دانلود پایان نامه

ب، تعریف قاعده فقهی ۲۱
ج، نسبت قاعده فقهی با برخی قواعد اصولی ۲۲
د، قواعد فقهی در کتاب‌های اصولی ۲۲
تاریخچه‌ای قواعد فقه «میان عامه» ۲۳
۱-مرحله پیدایش ۲۳
۲-مرحله‌ای تدوین ۲۳
۳-مرحله قانونی شدن قواعد ۲۴
قواعد نگاران مشهور مذاهب فقهی ۲۵
قواعد نگاران مذهب امامیه ۲۵
قواعد نگاری مذهب شافعیه ۲۷
قواعد نگاری مذهب حنفیه ۲۸
قاعده نگاری‌ مذهب مالکیه ۲۹
قواعد نگاری مذهب حنبلیه ۳۰
آثار جدید در قواعد فقهی ۳۱
انواع قواعد فقهی «امامیه» ۳۲
الف. تقسیم قواعد فقهی به‌حسب موضوع ۳۲
ب، تقسیم قواعد فقهی به اعتبار احکام و داشتن یا نداشتن ملاک ۳۲
ج، تقسیم قواعد فقهی به اعتبارات مختلف ۳۳
د، تقسیم قواعد فقهی به اعتبار مدنی، جزائی قضایی ۳۴
انواع قواعد فقهی «عامه» ۳۴
تفاوت‌های قاعده فقهی باقاعده اصولی «امامیه» ۳۵
تفاوت‌های قاعده اصولی باقاعده فقهی «نظر عامه» ۳۷
تاریخچه قاعده لا ضرر «امامیه» ۳۸
منابع قواعد فقهی «امامیه» ۳۹
منابع قواعد فقهی «عامه» ۴۰
فصل دوم: معنا و مدلول قاعده لاضرر و لا ضرار ۴۲
معنای مفردات قاعده «لا ضرر و لاضرار» امامیه ۴۳
معنای مفردات قاعده «لا ضرر «عامه» ۴۴
فرق ضرر و ضرار ۴۵
جمع‌بندی اقوال لغویین ۴۶
تحلیل مطلب: ۴۶
هیئت ترکیبیه «لا ضرر ولا ضرار» امامیه ۴۸
الف: حمل نفی برنهی ۴۸
ب: حمل نفی ضرر بر ضرر مجرد از تدارک ۴۹
ج: نفی حکم ضرری ۴۹
د: نفی حکم به لسان موضوع ۴۹
ذ: حمل نفی برنهی حکومتی و سلطانی ۵۰
نظریه‌ای فقها در هیئت ترکیبیه «لاضرر» ۵۰
نظریه شهید اول ۵۰
نظریه کاشف الغطاء ۵۰
نظریه مرحوم نراقی ۵۱
نظریه شیخ انصاری ۵۲
نظریه آخوند خراسانی ۵۳
نظریه شیخ الشریعه ۵۴
الف، قرائن قرآنی و روایی ۵۴
ب، وجود قرائن در استعمالات اهل لغت ۵۵
ج، قید کلمه علی مؤمن ۵۵
د، تعلیل امام ۵۵
چگونگی اراده نهی از نفی ۵۵
نظریه نائینی ۵۶
نظریه امام خمینی ۵۶
ترجمه وتوضیح عبارت ۵۸
الف، مقام رسالت و تبلیغ ۵۹
ب، مقام حکومت و ولایت ۵۹
ج، مقام قضاوت و داوری ۶۰
نتیجه ۶۵
نظریه خوئی ۶۶
هیئت ترکیبیه لا ضرر و لا ضرار «عامه» ۶۶
مقتضی قاعده: «لا ضرر و لا ضرار» ۷۰
نتیجه ۷۴
فصل سوم: مستندات قاعده لاضرر ولا ضرار ۷۵
مستندات قاعده لا ضرر ۷۶
الف، دلیل کتابی ۷۶
ب-دلیل روایی قاعده لا ضرر ۸۲
اقسام تواتر ۸۲
الف-تواتر لفظی ۸۲
ب-تواتر معنوی ۸۲
ج-تواتر اجمالی ۸۳
اختلاف سمره بن جندب با مرد انصاری ۸۵
۱-روایت عبدالله بن به کیر از زر اره ۸۵
بررسی سند حدیث ۸۶
۲-مرسله عبدالله بن مسکان از زر اره ۸۷
بررسی سند حدیث ۸۹
۱-روایت ابی عبیده الحذا از امام باقر «ع» ۹۰
بررسی سند حدیث ۹۱
۲٫ حدیث فضل ماء «نهی از منع آب مازاد» ۹۲
مصادر حدیث «لا ضرر» در میان عامه ۹۳
بررسی سند لا ضرر و لا ضرار نزد عامه ۹۵
۱-روایت ابن عباس ۹۵
۲-روایت عباده بن صامت ۹۶
۳-روایت أبی سعید خدری ۹۷
۴-روایت جابر ابن عبدالله. ۹۸
۵-روایت أبی هریره ۹۹
۶-روایت عائشه ۹۹
۷-روایت ثعلبه بن أبی مالک ۹۹
نظریه‌ای علمای عامه در سند حدیث لا ضر ۱۰۰
قرائن دال برصحت «لا ضرر و لا ضرار، نزد عامه» ۱۰۰
ج-دلیل عقلی ۱۰۴
د، دلیل اجماع ۱۰۵
نتیجه ۱۰۵
فصل چهارم: نسبت قاعده لا ضرر با ادلّه احکام اوّلیه ۱۰۷
مقدمات ۱۰۸
مقدمه اول ۱۰۹
نسبت ادله ثانویه با ادله اولیه ۱۰۹
مقدمه دوم ۱۱۰
ادله ثانویه دو گونه‌اند ۱۱۰
مقدمه سوم ۱۱۱
۱-نظریه حکومت ۱۱۳
تبیین معنای حکومت ۱۱۳
دلیل حکومت ۱۱۴
۲-نظریه جمع عرفی ۱۱۵
معنای جمع عرفی و دلیل آن ۱۱۵
نقد آخوند بر نظریه حکومت ۱۱۶
چگونگی شناختن فعلیت تامه، در یک تکلیف ۱۱۸
۳-نظریه تعارض ۱۱۸
ملاک های ترجیح در متعارضین ۱۲۰
نقد شیخ انصاری بر نظریه تعارض ۱۲۰
۴-نظریه تخصیص ۱۲۱
استدلال بر تخصیص ۱۲۱
۵-تقدیم قاعده برای رفع لغویت ۱۲۲
۶-تقدیم قاعده به جهت امتنان ۱۲۲
نسبت قاعده لا ضرر «عامه» ۱۲۳
تطبیقات قاعده لا ضرر ۱۲۵
قاعده های بر گرفته از «قاعده لا ضرر» ۱۳۰
نتیجه ۱۳۳
منابع ۱۳۴
مقدمه
بی‌تردید دین مبین اسلام به‌واسطه ای جامعیت محتوای دینی، دین خاتم است خاتمیت این دین، درگرو جامعیت محتوای دینی و تأمین نیازهای امت اسلام در گستره زمان‌ها و دوره‌ها تا قیام قیامت خواهد بود یکی از ارکان جامعیت در این دین مسئله‌ای حیاتی امامت است ازاین‌جهت، اگر از مسئله‌ای امامت شانه خالی کنیم نه‌تنها به هدف رسالت و بعثت نبی مکرم اسلام «ص» نرسیدیم بلکه اساساً از اسلام ناب محمدی «ص» دور شدیم، حقیقت آن است اگر وظایف رسالت نبی خاتم «ص» را (به‌جز دریافت وحی) در محدوده زندگانی آن حضرت ختم شده اعلام کنیم و باور به امامت پیشوایان معصوم «ع» که در تداوم خط رسالت از جانب پروردگار منصوب‌شده‌اند نداشته باشیم به‌تبع جامعیت این دین را خدشه‌دار کردیم، درنتیجه تمام کج‌روی ها و انحرافات و آثار منفی و زهر تباه‌کننده حیات دینی و مذهبی همه و همه، پدیده‌ای مخرب این باور غلط و نادرست خواهد بود و این درد جبران‌ناپذیری است که فرقه‌های عامه بافاصله گرفتن از خاندان وحی (ائمه‌ای معصومین ع) به آن مبتلا شدند.
قاعده‌های فقهی که در متون فقه اسلام آورده شده است یکی دیگر از جهات جامعیت این دین است که به‌عنوان تفریع اصول بر فروع جهت به دست آوردن احکام موضوعات جدید بکار گرفته می‌شود این قواعد نقش اساسی را در استنباط احکام ایفا می‌کنند و زمینه‌ای انجام‌وظیفه‌ای مکلفین را نسبت به تکلیف الهی به آسانی فراهم می‌سازد.
در این سلسله یکی از قاعده‌های پربار و پرثمر در فقه اسلام «قاعده لا ضرر و لا ضرار» است ازجمله قاعده هایست که در مذاهب اسلامی جایگاه منحصر به‌فرد و ممتاز را به خود اختصاص داده است تا آنجا که علمای عامه گفته‌اند: قاعده لا ضرر و لا ضرار یکی از پنج قاعده‌ای است که فقه اسلامی بر آن مبتنی است و دایر مدار آن است و اثبات معظم از احکام فقهی بر آن مترتب می‌شود.
تعریف مسئله و بیان سؤال اصلی تحقیق
یکی از قواعد فقهی بسیار مهم در فقه اسلامی «قاعده لا ضرر و لا ضرار» است که ابتلای فقه اسلامی نسبت به آن بسی فراوان است قلمرو این قاعده منحصر به عبادات یا معاملات نمی‌شود بلکه در تمامی فروع‌های عبادی و معاملی جریان دارد. این رساله در صدد پاسخ به این سؤال است که جایگاه قاعده لا ضرر در نظریات علمای امامیه و غیرامامیه چیست؟
سؤال‌های فرعی تحقیق
۱-مراد از ضرر و ضرار چیست؟
۲-منشأ و مستندات قاعده لا ضرر چیست؟
۳-مدلول قاعده لا ضرر نزد علمای امامیه و ادله‌ای آن چیست؟
۴ –مدلول قاعده لا ضرر نزد علمای عامه و ادله‌ای آن چیست؟
۵-نسبت قاعده لا ضرر با ادله‌ای احکام اولیه چیست؟
پیشینه تحقیق
قاعده لا ضرر و لا ضرار در متون فقهی امامیه و عامه مورد بحث‌های فراوان قرارگرفته است کتاب‌های زیاد در این خصوص تألیف شده است ازجمله تألیفات مستقل و کتاب‌های که تحت عنوان «قاعده لا ضرر و لا ضرار» در مکتب امامیه تألیف شده است کتاب‌های ذیل هست
۱-بدائع الدرر فی نفی قاعده لا ضرر از مرحوم امام خمینی (ره) ۲-قاعده لاضررولاضرار؛ از مرحوم شیخ الشریعه اصفهانی؛ ۳-قاعده لا ضرر و لا ضرارازآیه الله سیستانی؛ ۴-قاعده لا ضرر و لا ضرار از شهید صدر «ره»
در کتاب‌های دیگر نیز تحت عنوان قواعد فقهی مورد بحث‌ها و گفتگوهای متعدد واقع‌شده است
سه مورد پایان‌نامه؛ نیز تحت عنوان «قاعده لا ضرر» که هرکدام بارویکرد خاصی نگارش یافته است؛ یکی بارویکرد حقوق خانواده و دیگری تحت عنوان قاعده لاضرر وآثارحقوقی و اقتصادی آن سومی هم «قاعده لاضرر ازدیدگاه شیخ اعظم وآخوند خراسانی و امام خمینی» نگارش یافته است؛ اما در میان فقهای اهل سنت فقط یک‌دانه کتاب تحت عنوان قاعده لا ضرر و لا ضرار پیدا کردم که ازدکترعبدالله هلالی است با توجه به توضیح فوق کتاب «قاعده لاضرر از دید گاه فریقین» که موضوع این رساله هست تألیف نشده است.
فرضیه‌های تحقیق
مراد از ضرر وضرار در «لا ضرر لا ضرار
الف، نفی حکم ضرری است
ب، دلیل قاعده لا ضرر، ادله اربعه هست یعنی «کتاب، سنت، اجماع و عقل».
۲-نسبت قاعده لا ضرر با ادله احکام اولیه حکومت است.
هدف تحقیق:
بررسی قاعده لا ضرردرنظریه ای فقهای امامیه و فرقه های عامه و رسیدن به یک نظریه کامل و منطقی در رابطه باقاعده مذکور جهت استفاده در عملیات استنباط احکام هست.
جنبه جدید بودن و نوآوری تحقیق:
مقایسه میان نظریه های فریقین و بدست آوردن نقاط اشتراک و افتراق و جایگاهی قاعده لا ضرر در میان نحله های اسلامی،جنبه نو آوری این رساله خواهد بود.
فصل اول: مفاهیم و کلیات
الف. مفاهیم
معنای لغوی قاعده
قواعد فقه یک ترکیب اضافی است که از دو جزء (قواعدفقه) تشکیل‌شده است. قواعد، جمع مکسر کلمه قاعده است و قاعده در لغت عرب به معنی اساس پایه هست و بدین مناسبت، ستون‌های خانه را قواعد می‌گویند
طریحی در مجمع البحرین آورده است: «اَلْقَواعد، جَمعُ القاعِدَه و هِی الا ساس لِما فَوقه» یعنی قواعد جمع قاعده و به معنای بنیان پایه برای چیزی است که در بالای آن قرارداد در پایین به هم می‌رسند.
لسان العرب می‌نویسد: «والقاعِدَهِ أَصلُ الأُسِّ و القَواعِدُ الإِساسُ و قواعِد البیت إِساسُه» یعنی قاعده ریشه‌ای هر چیز است و قواعد جمع قاعده؛ اساس و پایه است و قواعد خانه، ستون آن خانه است.
ابن اثیر نوشته است: «کَیْفَ تَرَوْنَ قَواعِدُها أرادَ بِالقَواعِد وَاعْتَرضَ مِنْها و فَعل تَشْبیهاً بِقَواعِدِ الْبَناءِ» یعنی مراد از قاعده آنچه دیده می‌شود هست و به پایه‌های بنا تشبیه شده است.
علامه فیومی می‌نویسد: «قَواعِدُ الْبَیت اَساسُهُ، اَلواحِد قاعِدَه» قواعد خانه، پایه اساس آن هستند.
سعید خوزی اضافه می‌کند «قواعدالهودج خشاب أربع تحته» یعنی قواعد هودج، چوب‌های چهارگانهای است که در تحتش به هم می‌رسند.
در قرآن کریم نیز کلمه قاعده به معنای اساس پایه، مطابق بامعنای لغوی آن آمده است
۱-«فَأّتیَ اللهُ بُنیانَهُم مِنَ القَواعِدِ» یعنی خداوند سقف بنای آن‌ها را از پایه ویران کرد،
۲-«وَإذایَرْفَعُ اِبْراهیمُ الْقَواعِدَمِنَ الْبَیتِ اِسمَعیلُ رَبّناتَقبّلْ مِنّاإنّکَ أنْتَ السّمیعُ الْعَلیم» یعنی هنگامی‌که ابراهیم و اسماعیل بنیان خانه خدا را برافراشتند؛ گفتند: پروردگارا این خدمت را از ما بپذیر، همانا تو شنوای دانایی
در فرهنگ معین، یکی از معانی که برای کلمه قاعده ذکرشده است اصل بنیاد است.
معنای اصطلاحی قاعده «دیدگاه امامیه»
القاعده به‌حسب الاصطلاح الفقهی عبا ره عن الاصل الکلی الذی ثبت من ادلته الشرعیه وینطبق بنفسه علی مصادیقه انطباق الکلی الطبیعی علی مصادیقه
یعنی به‌حسب اصطلاح فقهی قاعده عبارت است از اصل کلی‌ که از ادله شرعی ثابت‌شده و بر مصادیق خود به نحو انطباق کلی طبیعی بر مصادیقش منطبق شود.
قاعده در اصطلاح به معنای قضیه کلیه ایست که منطبق بر جمیع جزئیاتش هست
قاعده در اصطلاح عبارت است از قانون و این دو (قاعده و قانون) فراگیرند و بر تمامى افراد و موارد خود منطبق مى‌گردند
بنابراین در مفهوم قاعده در اصطلاح شرط شده که کلى و گسترده باشد، گرچه وجود چیز دیگرى بر آن بستگى نداشته باشد. ازاینجا فرق معناى لغوى و اصطلاحى روشن مى‌گردد؛ زیرا در معناى لغوى، توقف هستى چیز دیگر شرط شده، گرچه کلى نباشد و در معناى اصطلاحى، گستردگى آن شرط شده گرچه وجود چیز دیگرى بدان بستگى نداشته باشد.
معنای اصطلاحی قاعده «دیدگاه عامه»
در تعریف اصطلاحی قاعده دیدگاه علمای عامه محل آراء و انظاری فراوانی واقع‌شده است به دو گونه یا دو نگاه تعریف کرده‌اند در نگاه اول، قاعده را به معنای عام، بدون تقیید به فقه تعریف می‌کنند مانند تعریف عبدالوهاب سبکی که گفته است:
«القاعده الامرالکلی الذی ینطبق علیه جزئیات کثیره تفهم احکامها منها»
یعنی قاعده امر کلی است که جزئیات فراوانِ بر او منطبق می‌شود سپس احکام آن جزئیات مفهوم می‌گردد.
قاعده در اصطلاح به معنای قضیه کلیه ایست که منطبق بر جمیع جزئیاتش هست
«حکم شرعی فی قضیه اغلبیه یتعرف منها احکام ما دخل تحتها»
یعنی قاعده عبارت است از حکم شرعی در قضیه که بیشتر اوقات احکام فروعاتی را که شامل است از او شناخته می‌شود
این تعریف دقیقاً مطابق با تعریف فقهای امامیه هست چنانچه قبلاً ذکر شد.
اما در نگاه دوم، قاعده را به‌اضافه فقه در نظر گرفته و تعریف می‌کنند که در ذیل «تعریف قواعد فقه» به آن اشاره می‌کنیم
درنتیجه؛ قاعده در لغت به معنای پایه، اساس، اصل، ریشه‌ای (یک‌چیز) اطلاق می‌شود در فقه هم به همین معناست حال آنشی مادی باشد مانند قواعد ساختمان چه معنوی باشد مانند قواعد دین که درواقع به معنای ستون‌های ساختمان و یا ستون‌های دین هست بدین ترتیب در اصطلاح فقهی یک اصلی است که فروعات و جزئیات فعل مکلف بر آن تطبیق و حکم آن روشن می‌شود
همان قسمی که ذکر شد که «قاعده فقهیه» مرکب از دو جزء (قاعده و فقه) است، جزء اول یعنی قاعده را توضیح دادیم به مناسبت، جزء دوم یعنی فقه را نیز، به‌قدر لازم توضیح می‌دهیم.
معنای لغوی فقه
فقه در لغت به معنای مطلق آگاهی فهم آمده است. در معنای دانش و دریافت علم و ادراک و دانایی به احکام شرعی نیز تعریف کرده‌اند
در لسان العرب چنین آمده است: (اَلْفِقهُ، اَلْعِلْمُ بِالشَّیْءِ وَالْفَهْمُ لَهُ) یعنی فقه علم به چیزی و فهمیدن آن است در آیاتی از قران کریم واژه فقه به معنای دانستن مطابق بامعنای لغوی آن آمده است ازجمله به آیات ذیل می‌توان استشهاد کرد.
۱-«وَاحْلُلْ عُقْدَهً مِنْ  لِسانی یَفْقَهواقَوْلی.» یعنی گِرِه از زبان من بگشای تا حرف من را بفهمند.
۲-«إلّایُسَبِّحُ بِحَمْدِهِ وَلکِنْ لاتَفْقَهون.» یعنی هیچ موجودی نیست مگر اینکه او را به پاکی می‌ستاید ولی شما تسبیح آن‌ها را متوجه نمی‌شوید.
۳-«مالِهؤُلاءِ الْقَوْمِ لایَکادونَ َفْقَهونَ حَدیثاً.» یعنی چرا این قوم جاهل از فهم هر سخن دورند
معنای اصطلاحی فقه «دیدگاه امامیه»
در معنای اصطلاحی فقه هرچند عبارات فقها مختلف است اما به‌حسب مؤدا یک‌چیز است برخی از آن تعاریف این‌گونه آمده است:
شهید ثانی در کتاب «تمهیدالقواعد» به تعریف اصطلاحی فقه پرداخته، فرموده است «الفقه اِصْطِلاحاً: اَلعِلْمُ بِالأحْکامِ الشّرعِیَهِ الْعِلْمِیّهِ الْمُکتَسِبُ مِنْ أدِلّتِها التَفصیلِیّهُ» فقه در اصطلاح، علم به احکام شرعی عملی است که از ادله‌ای تفصیلی آن به دست می‌آید
در کتاب مصطلحات الفقه نیز، فقه را این‌گونه تعریف کرده است: «العلم باالاحکام الشرعیه الفرعیه عن ادلته التفصلیه» یعنی فقه علم به احکام شرعیه فرعیه است که از ادله‌ای تفصیلی آن به دست می‌آید، در کتاب «نضدالقواعدالفقهیه» نیز همین مطالب در تعریف فقه؛ آمده است
معنای اصطلاحی فقه «دیدگاه عامه»
حمد بن محمد، یکی از علمای عامه می‌گوید: واژه فقه، در اصطلاح فقها در معرض تعریف‌های بسیاری واقع‌شده است اما مشهورترین و شایع ترین تعریف ازنظر شمول و صحت تعریف ذیل است:
«العلم بالاحکام الشرعیه العملیه المکتسب من ادلتها التفصیلیه» یعنی فقه عبارت است از علم به احکام شرعی عملی که از مجرای ادله‌ای تفصیلی آن به دست می‌آید.
درنتیجه فقه، در اصطلاح فقهای مسلمان مطلق دانستن احکام نیست بلکه دانستن استدلالی احکام است؛ یعنی دانستن از روی ادله و وسایط در اثبات آن‌ها، نه وسایط در ثبوت، به تعبیر دیگر می‌توان علم فقه را علم استنباط احکام شرعی یا علم عملیات استنباط احکام معرفی کرد
تعریف قواعد فقه «دیدگاه امامیه»
در تعریف قواعد فقهی میان فقها بیانات مختلفِ را شاهد هستیم و دلیل آن‌هم این است که هرکدام به یکی از جنبه‌های تمایز قاعده فقهی با سایر قواعد اشاره می‌کنند که به برخی از آن تعاریف در ذیل متذکر می‌شویم
«انها قواعده تقع فی طریق استفاده الاحکام الشرعیه الالهیه ولایکون ذلک من باب الاستنباط والتوسیط بل من باب التطبیق»
یعنی قواعد فقهی قواعدی است که درراه به دست آوردن احکام شرعی الهی واقع می‌شوند به گونه ای تطبیق، نه استنباط.
بعضی از فقهای دیگر هم این‌گونه تعریف کرده‌اند: «اِنّ القواعد الفهیه هی احکام عامه فقهیه تجری فی ابواب مختلفه» یعنی قواعد فقه احکام عام هستند که در ابواب مختلف فقه جریان می‌یابد.
تعریف قواعد فقه «دیدگاه عامه»
در کتب قواعد فقهی عامه تعاریف بسیاری برای قواعد فقهیه شده است در حال که معظم آن تعریف‌ها خالی از اشکال و اعتراض نیست طبق مدعای صاحب کتاب «القواعد الآصولیه» جامع‌ترین تعریف از ابوعبدالله مقری است ایشان گفته است:
«کل کلی هو اخص من الاصول و سائر المعانی العقلیه، واعم من العقود وجمله الضوابط الفقهیه الخاصه»
هر کلی خاص‌تر از اصول و سایر معانی عقلیه و عام‌تر از عقود و جمله‌ای ضوابط فقهی باشند به آن‌ها قواعد فقهیه اطلاق می‌شود، قید «هو اخص من الاصول» علم اصول فقه را از تعریف خارج می‌کند مانند کتاب، سنت، اجماع، قیاس، حجیت مفهوم و عموم و خبر واحد…
قید «اعم من العقود و جمله الضوابط الفقهیه الخاصه» قواعد فقهی خاص را خارج می‌کند.
چنانکه در ذیل معنای «اصطلاحی قاعده» گذشت و تذکر داده شد که در معنای «اصطلاحی قاعده» دو نگاه در میان عامه شکل‌گرفته است در قدم اول قاعده را از آن حیث که قاعده هست تعریف کرده‌اند چنانکه ذکر شد اما دسته‌ای دوم قاعده را به ملاحظه فقه تعریف می‌کنند، خود سه گروه‌اند
۱-قاعده فقهیه کلیه است ۲-«اصول فقهیه کلیه فی نصوص موجزه دستوریه تتضمن احکاماًتشریعیهً عامهً فی الحوادث آلتی تدخل تحت موضوعها»
قاعده فقهیه عبارت است از اصول فقهیه کلیه که در نصوص به‌صورت موجز آمده است و متضمن احکام تشریعی عام است و حوادث در تحت آن داخل می‌شود
معنای لغوی «ضرر و ضرار»
واژهای «ضرر و ضرار» در کلمات لغویین به معانی مختلف استعمال شده است برای روشن شدن معنای دقیق آن‌ها ضروری است که چند مورد از اقوال آن‌ها را در مورد «ضرر وضرار» مورد ملاحظه قرار دهیم:
۱-قال ابن منظور: «الضَّرُّ والضُّرُّ لغتان ضد النفع -والضَّرُّ المصدر والضُّرّ الاسم. قال أَبو الدُّقَیْش الضَّرّ ضد النفع والضُّر بالضم الهزالُ وسوء الحال، وضَرَّهُ یَضُرّه ضَرّاً وضَرّ بِه وأَضرَرّ بِه وضَارَّهُ مُضَارَّهً وضِراراً بمعنی والاسم الضَّرَر»
یعنی ضرر از ماده «ضَّرَ-ضُّرَ» ضد نفع است، ضَّرَ «به فتح ضاد» مصدر است و ضُّرَّ «به ضم ضاد» اسم مصدر است
۲-قال الفیومی: الضر، الفاقه والفقر بضم الضاد اسم وبفتحها مصدر (ضَرَّهُ) (یَضُرُّهُ) من باب قتل إذا فعل به مکروها قال الأزهری کل ما کان سوء حال و فقر وشده فی بدن فهو (ضُرَّ) بالضم وما کان ضد النفع فهو بفتحها وَ قَدْ أُطْلِقَ عَلَى نَقْصٍ یَدْخُلُ الْأَعْیَانَ یعنی «الضُّرُّ» اسم مصدر و «الضَّرُّ» مصدر است ضرر عبارت است از عمل مکروه نسبت به شخص، یا نقص در اعیان.
۳-قال عبدالرزاق: ضرر: (الضَّرُّ، ویُضَمّ) لغتان: (ضِدّ النَّفْع). (أَو) الضَّرّ (بالفَتْح: مَصْدَر، وبالضَّم: اسْمٌ).
قال أَبو الدُّقَیْشِ: کُلُّ ماکان من سُوءِ حال وفَقْرٍ أَو شِدّهٍ فی بَدَنٍ فهو! ضُرٌّ و ماکان ضِدّ النَّفْع فهو! ضَرٌّ.
یعنی الضَّرُّ و الضُّرّ دو لغتی است که به معنای ضد نفع می‌باشند یکی مصدر و دیگری اسم مصدر است
۴-قال راغب: الضُّرُّ: سوءُ الحال، إمّا فی نفسه لقلّه العلم و الفضل و العفّه و إمّا فی بدنه لعدم جارحه و نقص و إمّا فی حاله ظاهره من قلّه مال و جاه
راغب می‌فرماید: الضُّرُّ به معنای سوء حال است که یا در نفس انسان به جهت کمبود علم و فضل و عفت تحقق می‌یابد و یا در بدن انسان از حیث نداشتن اعضای سالم، یا از حیث کمی مال‌ومنال دنیا صورت می‌پذیرد.
۵-و التحقیق‌أنّ الأصل الو احد فی المادّه: هو ما یقابل النفع، فالنفع هو الخیر العارض یتحصّل للإنسان؛ و الضرّ هو الشرّ المتوجّه للشی‌ء یوجب نقصانا فیه أو فی متعلّقاته و إذا لم یوجب الشرّ المواجه نقصانا: فهو أذى و سوء حال و لا یقال انّه ضرّ فالأذى و السوء عامّان یشملان ما فیه نقصان أم لا.
صاحب کتاب التحقیق فی کلمات القرآن، پس‌ازآنکه ضُرّ را به معنای شر موجب نقصان تفسیر می‌کند، انواع مختلف نقصان را بر‌می‌شمرد که در اعتقاد، یا درراه هدایت یا در بدن یا در مال یا در عنوان و جاه و مقام حاصل می‌شود. از‌این‌رو، افزون بر نقصان مادی، ضرر شامل اموری فرا، مادی نیز می‌شود. آنگاه شواهدی از قرآن کریم بر این کاربرد ذکر می‌کند و نتیجه می‌گیرد که ضرر و ضرار معنای واحدی دارند و بر دوام ضرر دلالت می‌کنند. سپس به آیاتی استشهاد می‌کند؛ مانند: «و لا تمسکوهن ضرارا لتعتدوا» «لا تضارّ والده بولدها و‌لا مولود له بولده» در این دو مورد، معنای ضرار که مصدر فعل «تضارّ» است، استمرار و تداوم ضرر هست که در این آیه نفی‌شده است.
۶-قال ابن اثیر: الضَّرُّ: ضدّ النفع، ضَرَّهُ یَضُرُّه ضَرّاً و ضِرَاراً و أَضَرَّ به یُضِرُّ إِضْرَاراً. فمعنى قوله لا ضَرَر: أی لا یَضُرُّ الرجلُ أخاه فینقصه شیئا من حقّه. الضِّرَار: فِعال، من الضَّرّ: أی لا یجازیه على إِضْرَاره بإدخال الضَّرَر علیه.
ابن اثیر می‌فرماید: الضَّرُّ ضدّ نفع است درنتیجه معنای لا ضرر، این است که انسان برادرش را ضرر نمی‌زند به این معنا: که حق برادرش را کم نمی‌کند کمبود و نقص در مال او وارد نمی‌کند.
اما ضرار بر وزن فعال، از ماده الضَّرّ، به معنای اضرار بر دیگری است ضرر را بر دیگری واردکردن.
درنتیجه، اقوال لغویین منعکس‌کننده معانی متعدد در بدو نظر، برای ماده «ضرر» است در فصل بعدی به آراء و انظار فقها در معنای اصطلاحی ضرر به‌تفصیل بحث خواهیم کرد.
ب؛ کلیات
تاریخچه‌ای قواعد فقه «امامیه»
قواعد فقهی در طول تاریخ فقه در مکتب فقهی امامیه از فراز و نشیب‌های گوناگونی گذر کرده است که در پنج مرحله دسته‌بندی‌شده است.
۱-مرحله‌ای پیدایش ۲-مرحله گسترش تطبیق و کاربرد ۳-مرحله تدوین ۴-مرحله روی کرد اخباری گری ۵-مرحله پیچیدگی و پختگی
۱-مرحله‌ای پیدایش
حقیقت آن است که روش کلی‌نگری در شریعت خاتم ألانبیاء «صلی‌الله علیه وآله و سلم» نخستین بار، از وحی منزل «قرآن» ناشی می‌شود سپس در ادامه مسیر باسنت نبوی تکامل می‌یابد بر همین اساس از نخستین زمان، مسلمانان دریافته بودند که برخی از آیات و احادیث پیامبر اکرم (ص) آن‌چنان جامع است که می‌تواند مصادیق و موارد متعددی را پوشش دهد مانند آیات ذیل که به‌روشنی بیانگر این مطلب است:
الف، وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ یعنی و در مقام تکلیف بر شما مشقت و رنج ننهاد.
ب، وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ یعنی خدا هیچ‌کس را تکلیف نکند مگر به‌قدر توانایى ا
ج، وَ لا تَزِرُ وازِرَهٌ وِزْرَ أُخْرى‏
یعنی و هیچ‌کس چیزى نیندوخت مگر بر خود و هیچ نفسى بار (گناه) دیگرى را بر دوش نگیرد
د، یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ
اى اهل ایمان، (هر عهد که باخدا و خلق بستید) به عهد و پیمان خود وفا کنید
با بهره‌گیری از سنت و احادیث پیغمبر «صلی‌الله علیه وآله و سلم» و اهل‌بیت عصمت و طهارت «علیهم‌السلام» می‌توان قواعد فقهی ذیل را برشمرد:
الف، «انما الأعمال بالنّیات» که قاعده‌ای اصیل و برگرفته از سنت است و مصادیق ذیل را در برمی‌گیرد: الف، «الامور بمقاصدها» اعتبار و ارزش امور به اهداف آن است –ب، لاثواب إلا بالنیه یعنی ثواب و پاداش منوط به نیت است
ج، «العبره فی العقود فی المقاصد والمعانی لا للإلفاظ والمبانی» اعتبار و ارزش عقود، به مقاصد و معانی آن است، نه الفاظ و مبانی-د، «لا ضرر و لا ضرار» که دربردارنده‌ای مصادیق ذیل مانند الضرر یزال «الضرر لایزال بمثله، می‌باشد.
ح، «الضرورات تبیح المحظورات». الخراج بالضمان» که دراین‌باره می‌توان گفت غله و محصول و بدل و اجاره، عوض ملک و مؤونه است؛ چون هریکی اگر تلف شود، از ملکیت خارج‌شده است الغرمبالغنم.
پس از کتاب و سنت، تأسیس قواعد فقهی به‌رغم اختلاف‌نظرها و موارد استفاده ادامه یافت
باوجوداینکه این «کلیات، در کتاب و سنت» هنگامی‌که مسلمانان از عصر نصوص دور می‌شدند و قلمرو سرزمین‌های اسلامی توسعه می‌یافت و طبعاً نیاز بیشتری به منابع برای اجتهاد داشتند-این شیوه موردتوجه فقیهان قرار نگرفت در این میان مکتب اهل‌بیت (علیهم‌السلام) بود که با ارائه‌ای این شیوه و روش، باب جدیدی را در استنباط و اجتهاد باز کرد و درنتیجه روش و شیوه قاعده نگری را توسعه دادند.
بنابراین پی‌ریزی قواعد فقهی به‌عنوان شیوه و روش استنباط فقهی مرهون تلاش‌های امامان معصوم (علیهم‌السلام) است چنانچه در روایت از امام رضا (علیه‌السلام) آمده است: «علینا القاء الاصول الیکم و علیکم التفرع» یعنی بیان اصول برای شما وظیفه ماست و بر شماست که بر آن‌ها تفریع نمایید همچنین در روایت دیگری از امام صادق (علیه‌السلام) آمده است:
«انماعلینا ان تلقی الیکم الاصول و علیکم ان تفرعوا» یعنی همانا بر ماست که اصول را بر شما القا کنیم و تفریع آن بر شماست بر این اساس آنان قواعد بسیاری را در زمینه‌های مختلف فقهی و اصولی و…برای اصحاب و شیعیانش القاء فرمودند.
در مقابل تفریع اصول بر فروع و تطبیق کلیات احکام بر جزئیات، مذاهب عامه «قیاس» را اتخاذ کردند.
مسئله‌ای اساسی که سرمنشأ تضاد فکری درصحنه فقه و فقاهت گردید آن بود که آیا حکم حوادث نامحدود جهان وزندگی انسان را می‌توان به‌واسطه آیات و روایات محدود مشخص و تبیین نمود؟
پیروان مکتب قیاس بر این باور بودند که آیات و روایات با توجه به گستردگی حوادث جهان و محدودیت نصوص، توانایی پاسخگویی و حل مشکلات جدید را ندارد ازاین‌رو برای رفع این نقیصه به قیاس و سایر منابع اجتهاد، در عرض کتاب و سنت روی آوردند این، در حالی بود که مکتب عصمت و طهارت (علیهم‌السلام) همواره بر جامعیت دین خاتم تأکید می‌ورزیدند و هرگونه منابع ساختگی را مردود می‌شمردند.
چنانکه در روایتی از امام صادق (علیهم‌السلام) نقل‌شده است: «ما من شی الا وفیه کتاب او سنه»
یعنی هیچ مسئله‌ای نیست جز آنکه درباره آن آیه یا روایتی وجود دارد.
۲-مرحله گسترش تطبیق و کاربرد
پس از سپری شدن اعصار معصومین (علیهم‌السلام) قواعد فقهی وارد مرحله‌ای جدید، گردید همزمان با غیبت کبرای امام عصر (علیه‌السلام) مکتب فقهی تشیع احساس نیازمندی شدید در به دست آوردن احکام و حوادث جدید پیدا کردند، ازاین‌جهت کلیات و کبریات که در احادیث وجود داشت منبع سرشاری برای برآوردن این نیاز، تلقی می‌شد، برای بررسی وضعیت قواعد فقهی در این عصر، چند محور را موردتوجه قرار می‌دهیم
الف، نگاهی به شیوه اهل‌بیت (علیهم‌السلام)
شیوه ائمه هدی (علیهم‌السلام) در عرصه اجتهاد و بیان احکام به‌صورت اصول و قاعده نگری بود، با سپری شدن غیبت صغرا، این شیوه به دست فراموشی سپرده شد به‌گونه‌ای که اجتهاد و استنباط دچار نوعی توقف گردید و گرایش به اخباری گری بر افکار فقیهان وقت، نفوذ کرد کتاب‌های هم که در این عصر تألیف می‌شد نمی‌توانست خودش را از احادیث جدا سازد، در این رویکرد شیوه و سبک کتاب‌های فقهی شیعه عرضه روایات و دسته‌بندی آن‌ها بر طبق احادیث فقهی بود بدون آنکه اصول را بر فروعات تفریع کنند، برای تأیید این مطلب می‌توان به دو کتاب فقهی «المقنع والهدایه» از شیخ صدوق متذکر شد که نمونه‌های گویا و روشن این طرز، تفکر است، اما شیخ طوسی که آغازگر حرکت بزرگ عرصه اجتهادی در فقه شیعه بود تا حدودی توانست شیوه استنباط امامان شیعه را که در طاقچه نسیان گذاشته‌شده بود، زنده کند
برای نمونه شیخ می‌فرماید: «فاذا شک فی حجر هل هو طاهر ام لا بنی علی الطهاره لانها الاصل» یعنی هرگاه طهارت سنگی و عدم آن موردشک قرار گیرد بنا بر طهارت آن گذاشته می‌شود، زیرا اصل، طهارت است.
پس از مرحوم شیخ، ابن ادریس برای احیای شیوه استنباطی اهل‌بیت (علیهم‌السلام) در فقه شیعه تلاش فراوانی انجام داد، وی در کتاب سرائر واژه «اصول مذهب» را برای قواعد فقه به کاربرد، مانند «والذی یقضیه اصول مذهبنا، انّ المشتری لا یلزمه قیمه الولد ولا عشر قیمه الجاریه»
ب، قاعده شناسی
در این مرحله فقهای شیعه از حیث توجه عمیق به احادیث، در پاره‌ای موارد به قواعد و قضایای کلی پرداخته‌اند، چنانچه مرحوم شیخ صدوق در کتاب «المقنع» در مواردی به دنبال قواعد بوده است به‌طور مثال در بحث روزه مستحبی با عنایت به موارد جزئی به شیوه استقرایی قاعده فقهی را استنتاج کرده ومی گوید:
«باب الرجل یتطوع بالصیام و علیه شی من شهر رمضان اعلم انه لا یجوز ان یتطوع الرجل وعلیه شی من الفرض، کذالک وجدته فی کل الاحادیث»
یعنی باب اینک انسان روزه مستحبی بگیرد در حال که بر او روزه واجبی باشد جایز نیست که روزه مستحبی بگیرد چون روزه واجب مدیون است-این حکم را در همه احادیث یافتم، شیخ مفید نیز در مواردی به تأسیس قواعد فقهی پرداخته است ایشان می‌فرماید:
«و علی هذا الاصل الذی شرحناه فی هذا الباب الثانی» یعنی طبق این اصل که توضیح دادیم باب دوم عمل می‌شود.
ج، بررسی‌های فنی
قواعد فقهی دارای جنبه‌های گوناگونی است یکی از جنبه‌های مهم آن نکات فنی است که مربوط به حدود قاعده تعارض و تنافی قاعده یا سایر قواعد…می‌شود گام‌های اولیه در قالب چنین بررسی‌های از مرحوم شیخ مفید آغاز شد، زیرا ایشان از گروه متکلمانی است که شیوه عقلی را در مباحث فقهی ترویج نمود، ایشان در بیان «قاعده اقرار» می‌فرماید:
«اقرار العقلاء علی انفسهم بما یوجب فی الشریعه علیهم مقبول»
یعنی اعتراف خردمندان به ضرر خود در مواردی که منجر به‌حکم شرعی علیه آنان می‌شود موردقبول است، شیخ مفید در ادامه قیودی را به این قاعده اضافه کرده است، مرحوم شیخ طوسی این‌گونه بررسی‌های فنی را گسترش داد، ایشان در قلمرو قاعده قرعه چنین می‌نویسد:
«لانه لا خلاف ان القرعه تستعمل فی ذلک ولا تسعتمل فی شی من العقود البیع» ایشان در مقام بیان اینکه «قسمت» بیع نیست می‌گوید بدون هیچ اختلافی از سوی فقها در قسمت استعمال می‌شود، در حال که قرعه در هیچ‌یک از عقود بیع استعمال نمی‌شود، پس معلوم است که قسمت بیع نیست.
ابن ادریس با وارد ساختن عنصر عرف در فهم و تبیین قاعده فقهی و نیز تأکید بر عقل‌گرائی در تأسیس قاعده فقهی بررسی‌های فنی قاعده را تکامل بخشید، او در تبیین معنای احیاء می‌نویسد: اما آنچه به واسطه‌ای آن احیا صورت می‌گیرد شرع بیانی در این زمینه ندارد که چه چیزی احیا و چه چیزی احیا نیست جز آنکه نبی مکرم اسلام (صلی‌الله علیه وآله و سلم) فرموده‌اند:
که هرکسی زمینی را احیا کند پس مال اوست در لغت معنای آن نیامده است، پس مرجع در امضای آن عرف و عادت است ابن ادریس در مواردی با مبنا قرار دادن عقل به تأسیس قاعده پرداخته است
۳، مرحله تدوین
در این مرحله قواعد فقهی بیشتر موردتوجه فقیهان قرار گرفت به‌گونه‌ای که زمینه برای تأسیس یک دانش فراهم شد. در ابتدا تدوین‌های قواعد فقهی، تحت عنوان اشباه و نظایر یاد می‌شد ولی بعدها عنوان قواعد بر آن اطلاق گردید، توضیح بیشتر این است که هر قاعده‌ای نوعی نگرش کلی بنگاهی از بالا به مصادیق است که در حکم و جهت با یکدیگر اشتراک دارند استخراج قاعده از راه‌های مختلفی امکان‌پذیر است ولی یکی از شیوه‌های معمول آن استقرار یافتن موارد مشابهی است که می‌تواند حاکی از نوعی وحدت در حکم باشد در آغاز قواعد فقهی به همین شیوه تدوین می‌شد یعنی یافتن موارد و مصادیق مشابه و یکسان در حکم، بر این اساس کتاب‌های که تحت «الاشباه والنظائر» نوشته‌شده را می‌توان قواعد فقهی و یا دست‌کم روش‌شناسی قواعد فقهی محسوب کرد.
به‌هرحال اولین کتابی که به‌منظور بیان قواعد فقهی در مکتب امامیه تدوین گردید کتاب «نزهه الناظر فی الجمع بین الاشباه والنظائر» نوشته نجیب الدین یحی بن سعید الهذلی الحلی متوفی ۶۹۰ ه ق» است ابن سعد حلی که پسرعموی محقق حلی شاگرد او و یکی از مشایخ علامه‌ای حلی است کتاب خود را در ۷۷ فصل تنظیم نمود، این کتاب با وصف که حجم کمی دارد از جامعیت موردتوجه برخوردار‌است و مطالب مشابه را از طهارت تا دیات در بردارد
پس از او علامه حلی (۷۲۶ ق) کتاب «قواعد الاحکام» را نوشت، فخرالمحقیقن فرزند علامه در مقدمه «ایضاح الفوائد» که شرح قواعد است می‌گوید: من از او درخواست نمودم تا کتابی را در فقه که قواعد آن را جمع کرده باشد برای من تدوین نماید و مسائل آن را مبتنی بر دو علم (اصول دین و اصول فقه) و علم برهان نموده و هنگام بحث از هر قاعده‌ای به لوازم حکمی آن اشاره نماید
پس از علامه شهید اول (۷۳۴-۸۶) کتاب «القواعد والقوائد» را که از همه کتب گذشته جامع‌ترین کتب قواعدی امامیه بود به نگارش درآورد، ایشان حرکتی را که در عرصه تدوین قواعد فقهی توسط ابن سعید حلی و علامه حلی آغازشده بود را به اوج رسانید.
زمینه‌هایی که موجب گردید تا شهید این کتاب را تدوین کند دو چیز بود:
۱-شهید اول از دریچه کتاب‌های قواعد فقهی پیشین به‌ویژه قواعد الاحکام با قواعد فقهی آشنا شد و ازاین‌رو تحت تأثیر افکار فقهی علامه و فخر المحقیقین واقع گردید شهید پس‌ازآنکه اشکالات فقهی کتاب قواعد الاحکام علامه را به‌صورت خصوصی نزد فرزندش فخر المحققین حلی مطرح نمود از او اجازه بسیار جالبی دریافت نمود.
۲-عامل دوم زمینه تماس و ارتباط بسیار گسترده‌ای بود که شهید با حوزه‌ها و علمای اهل سنت داشت به‌گونه‌ای که چهل نفر از علمای اهل سنت به او اجازه داده‌اند او در اجازه‌اش به «ابن مخازن» می‌نویسد: من از حدود جهل نفر از مشایخ و علمای اهل سنت روایت می‌کنم این ارتباط تنگاتنگ سبب شد تا شهید با انواع تألیفات فقهی و اصولی آنان به‌خوبی آشنا شود او دریافته بود که قواعد فقهی به سبک اهل سنت و با آن ترتیب وتنسیق در شیعه سابقه چندانی ندارد بر این اساس تصمیم گرفت تا کتابی را به نگارش درآورد که نظرات شیعه را در قواعدی که اهل سنت طرح کرده بودند آشکار و عرضه کند.
«القواعد» که در اواخر عمر پربرکت شهید اول تدوین گردید از امتیازات فراوانی برخوردار است که روان بودن عبارت تلخیص مطالب دیگران ابراز نظر شیعه و قدرت استدلال، بخشی از نقاط مثبت و بارز آن است این کتاب چنان در حوزه‌های شیعی مؤثر افتاد که تا سالیان دراز کتاب درسی محسوب می‌شد اما ازآنجاکه در برخی موارد «القواعد» از ترتیب و نظم لازم برخوردار نبود فاضل مقداد شاگرد شهید اول را، واداشت تا قواعد شهید را تنظیم کرده و موارد تکراری آن را حذف نموده و تحت عنوان «نضد القواعد» به رشته تحریر درآورد سبک و روش القواعد تأثیری بسیاری در کتاب‌های فقهی بعدی گذاشت
شهید ثانی (۹۱۱-۹۶۶ ق) در تداوم حرکت فقهی شهید اول کتاب «تمهیدالقواعد» را به نگارش درآورد و صد قاعده ادبی و صد قاعده اصولی را با فروع فقهی مناسب گردآوری و تنظیم نمود نکته حائز اهمیتی که شهید در تمهید انجام داده تفکیک و جداسازی قواعد از یکدیگر بود
۴-مرحله روی کرد اخباری گری
در قرن دهم و یازدهم فضای فکری شیعه را در حوزه اجتهاد با یک تفکر جدید شاهد هستیم این تفکر جدید اندیشه‌ای اخباری را ترسیم می‌کند و در مقابل اصولیون نسبت به روش آن‌ها ندای انتقادی سرمی دهد سردمدار این حرکت علمی محمدامین استرآبادی است که موضع‌گیری‌های سختی در برابر اصولی‌ها انجام داد مدعای آن‌ها این بود:
اصولیون قواعد ائمه هدی (علیهم‌السلام) را پشت پا زده‌اند و به قواعد ساختگی روی آورده‌اند، محدث بحرانی (متوفای ۱۱۸۶) که از اخباری‌های متعادل است بارها در «الحدائق الناظره» بر دانشمندان اصولی خرده می‌گیرد که چرا فقها و اصولیون شیعه، قواعد ائمه (علیهم‌السلام) را رها کرده و به قواعد بی‌ریشه و اساس روی آورده‌اند.
محدث بحرانی ایشان در کتاب الحدائق می‌نویسد:
«ولکنهم-رضوان الله علیهم-ألغو هذه القاعده الوارده عن ائمتهم (علیهم‌السلام) واتخذوا قواعد لا اصل لها فی الشریعه» یعنی ولکن اصولی‌ها قواعدی که از ائمه آنان واردشده است را رها ساخته و به قواعدی روی آورده‌اند که هیچ اساسی در شریعت ندارد،
اعتراضات اخباری‌ها؛ به اصولیون سبب شد که اصولی‌ها توجه جدی و بشتری در عرصه‌ای قواعد فقهی منقول از امامان معصوم (علیهم‌السلام) بپردازد و درنتیجه قواعد فقهی اقتباس‌شده از اهل سنت رها گردید شاهد بر این تأثیرپذیری مقدمه‌ای است که در «العناوین» میرعبدالفتاح مراغی ذکرشده است آنجا که می‌فرماید:
«و بعد فهذه عناوین الاصول الملتقاه آلتی امرنا ان تفرع علیها» یعنی این عناوین اصولی است که از ناحیه ائمه اطهار القاشده است که ما مأمور به تفریع بر آن‌ها هستیم.
۵-مرحله پیچیدگی و پختگی
بازتاب این دوره از قواعد فقهی با ظهور شخصیت علمی شیخ اعظم رقم می‌خورد که قواعد فقهی به‌عنوان یک عنصر استنباط حکم شرعی موردتوجه قرار می‌گیرد در این مرحله به‌جای اکتشاف قواعد فقهی و دسته‌بندی آن؛ به تعیین حدود و قلمرو و نسبت میان قواعد فقهی با یکدیگر و تمایز قواعد فقهی از اصولی و ارائه یک تعریف جامع برای قواعد بیش از بیش در حوزه فقاهت شیعه مطرح گردید که در ذیل به برخی از آن‌ها اشاره می‌کنیم:
الف، توجه به سابقه تاریخی قاعده
شیخ انصاری در بررسى قاعده فقهى به گذشته و سرمنشأ قاعده توجه دارد. او در مورد قاعدۀ «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» و عکس آن مى‌گوید:
عبارت این دو قاعده از زمان علامه حلى به بعد یافت شده است، لیکن از برخى کلمات شیخ مبناى آن دو به دست مى‌آید.
ب، تعریف قاعده فقهی
شیخ اعظم در مبحث استصحاب به مناسبت این‌که آیا استصحاب قاعده فقهی است یا اصولی، تعریفی از قاعده فقهی ارائه می‌کند و معتقد است که قاعده فقهی قاعده‌ای است که اجرای آن میان مجتهد و مقلد مشترک است برخلاف قاعده اصولی که مختص به مجتهد است
ج، نسبت قاعده فقهی با برخی قواعد اصولی
جایگاه قاعده فقهی در اندیشه‌ای علمی شیخ انصاری تا آنجا ریشه می‌دوانیده بود که شیخ درصدد جستجوی رابطه و نسبت میان قاعده فقهی با برخی قواعد اصولی مشابه، گام برمی‌دارد ایشان پس از طرح قواعدی مانند «ید-قرعه-اصالت الصحه» به بیان رابطه آن با استصحاب می‌پردازد به‌عنوان‌مثال در بحث استصحاب معتقد است که ید با استصحاب تعارض نمی‌کند بلکه قاعده ید بر استصحاب حکومت دارد در همین مرحله از قواعد فقهی بود که عناصر مهم اصولی که بیان‌گر رابطه مفاهیم اصولی و فقهی بود با دقت هرچه تمام در قواعد فقهی به کار گرفته شد.
د، قواعد فقهی در کتاب‌های اصولی
در این مقطع قواعد فقهی در عین اینکه دانش مستقلی بود ولی به دلیل نداشتن جایگاه مناسب علمی در کتاب‌های اصولی موردبحث قرار گرفت و بحث‌های در کتاب‌های اصولی معتبر مثل «الذریعه-العده-معارج الاصول-معالم الاصول و…» صورت گرفت که قبل از این مرحله بحث از قواعد فقهی در کتاب‌های اصولی سابقه نداشت.
مرحوم شیخ، در رسایل به بهانه‌ای اینکه (اصاله الصحه با استصحاب) تعارضی ندارد بحثی در مورد اصاله الصحه مطرح کرده است که در ابتدا ادله اعتبار آن و سپس در هفت مبحث مسائل مختلف آن را بررسی می‌کند فقهای بعد از شیخ در کتاب‌های اصولی قاعده لا ضرر، اصاله الصحه، قاعده ید، قرعه، فراغ، وتجاوزو… را مطرح کرده‌اند.

تاریخچه‌ای قواعد فقه «میان عامه»
در سیر قواعد فقه میان عامه سه مرحله‌ای اساسی سپری‌شده است.
۱-مرحله پیدایش
اولین عامل برای به وجود آمدن قواعد فقهی مسئله‌ای حفظ و نگهداری فروعات به‌جامانده از امامان مذاهب است که مذاهب عامه، درصدد برآمدند تا ازفروعات مذکور پاسداری نمایند مبتنی بر این قضیه، قالب‌های محدودتر و کلی‌تر را برای فروع متشابه جستجو کردند.
عامل دوم این بود که باگذشت زمان موضوعات جدید و مسائل مستحدثه به وقوع می‌پیوست ازاین‌جهت قضایای جدید نیاز به‌حکم داشت با عنایت به این ماجرا، در یک‌طرف قضایا، دغدغه‌ای تعطیل نشدن اجتهاد مطرح می‌شود و در طرف دیگر، نیازمندی به دست آوردن احکامی که بتواند موضوعات جدید را پاسخگو باشد از این‌سوی با مراجعه به فروعات به‌جامانده از پیشوایان مذاهب قضایای کلی ساختند تا بتوانند موضوعات را بر آن‌ها تطبیق کنند و هم در قیاس علت آن را پیدا کنند، بدین منوال فقهای عامه به‌خصوص مذهب حنفی در قرن چهارم به قواعد فقهی روی آوردند.
بنابراین، این‌جور قواعد فقهی که به شیوه استقرار واشباه ونظائری از فروع امامان مذاهب به دست آمد تناسب ویژه‌ای با قیاس داشت درنتیجه نقطه عزیمت اهل سنت به قواعد فقهی تلاش کم‌مایه برای رهایی از تبعات و گرفتاری‌های پدیده‌ای جمود و تقلید گرایی بود.
تفکر قواعد فقهی در قرن دوم هجری در میان اهل سنت شکل گرفت
۲-مرحله‌ای تدوین
نگارش و تدوین قواعد فقهی در میان عامه زودتر از امامیه شروع شد آن‌طوری که علایی شافعی وسیوطی و ابن نجیم نقل کرده‌اند نخستین فقیهی که به جمع‌آوری قواعد فقه همت گماشت ابوطاهر دباس فقیهی حنفی مذهب (۳۱۷ ق) بود که قواعد فقه را در هفده قاعده کلی گردآوری کرد، چنانچه سیوطی می‌نویسد: ابوطاهر دباس از فقهای قرن چهارم مهم‌ترین مذهب امام ابوحنیفه را به هفده قاعده کلی برگرداند و شبانگاه که مردمان از مسجد خارج می‌شدند قواعد را تکرار می‌نمود تا اینکه ابوسعید هروی شافعی به‌صورت مخفیانه در مسجد حضور یافت وهنگاهی که ابوطاهر قواعد را تکرار می‌نمود او نیز گوش فرا می‌داد تا اینکه پس از تکرار چند قاعده با شنیدن صدای عطسه‌ای او، ابوطاهر متوجه حضور او شد و با زدن او را از مسجد خارج کرد.
پس‌ازآن واقعه او دیگر قواعد خود را تکرار نکرد به‌هرحال در میان آن قواعد چند قاعده به چشم می‌خورد که عبارت بود از:
۱-الامور بمقاصدها ۲-الیقین لایزول باالشک ۳-المشقه تجلب التیسیر ۴-العاده محکمه
اما ابوالحسن کرخی (م ۳۴۰ ق) که معاصر ابوطاهر دباس بوده است در اصول خود آن قواعد را نقل کرده است، بدین ترتیب کتاب اصول کرخی اولین کتاب قواعد فقهی در میان عامه محسوب می‌شود که محتوی آن شامل ۳۷ قاعده است بر این اساس مذهب حنفی در تدوین قواعد فقهی از سایر مذاهب سبقت داشته است و سایر مذاهب در قرن هفتم وهشتم که آن را قرون طلایی تدوین قواعد نام نهاده‌اند تألیفات در زمینه‌ای قواعد فقهی ارائه کرده‌اند، محمد ابن ابراهیم ابی جرمی الهلکی (م ۶۱۳ ق) کتاب «القواعد فی فروع الشافعیه» را تدوین و سپس عزالدین عبدالسلام (م ۶۶۰ ق) با تدوین کتاب «قواعد الاحکام فی مصالح الانام» سبک جدیدی از قواعد فقهی را فرا روی فقهاء قرا داد و از فقیهان مالکی ابوالعباس ادریس بن عبدالرحمن معروف به قرانی (م ۶۸۶) کتاب الفروق را به رشته‌ای تحریر درآورد وباالاخره ابن تیمیه حرانی (متوفای ۷۲۸) القواعد النورانیه را به نگارش درآورد.
۳-مرحله قانونی شدن قواعد
در قرن سیزدهم تحول بزرگی که درزمینه فقه اهل سنت ایجاد شد، تأثیرات به سزایی را در رشد و شکوفایی قواعد فقهی به دنبال داشت. دولت عثمانی برای ایجاد نظم امور، محاکم نظامی تشکیل داده بود و برای اجرای احکام شرعی نیاز به دستورالعمل‌های شرعی روشن و شفاف و درعین‌حال به شیوه مواد قانونی داشت تا امکان استناد به آن‌ها سریع و ساده باشد، ازاین‌روی دولت عثمانی عده‌ای از علمای حنفی را جمع کرد تا آنان احکام شرعی در بخش معاملات را به شیوه مواد قانونی گردآوری کنند، حاصل این تلاش‌ها کتابی با عنوان «مجله الاحکام العدلیه» شد؛ این کتاب به‌شدت تحت تأثیر «اشباه و نظایر ابن نجیم و خاتمه مجامع الحقایق خادمی» قرار داشت؛ در مقدمه‌ای کتاب ۹۹ قاعده فقهی گردآوری‌شده است و دارای شرح‌های متعددی است که یکی از مهم‌ترین آن‌ها «درر الاحکام فی شرح مجله الاحکام» نوشته علی حیدر است.
قواعد نگاران مشهور مذاهب فقهی
بسیاری از فقهای متقدم و معاصر، اعم از مذاهب عامه وامامیه، در قواعد فقهی تحقیق‌های را، در طول دوران و ادوار زمان انجام داده‌اند وتألیفات را به وجود آورده‌اند که در بعضی کتب قواعد ثبت‌شده است بر این اساس به‌مقتضای استقرای به‌عمل‌آمده در کشف و جمع‌آوری «آثار قواعد فقهی» به بیان تألیفات صورت گرفته، در میان مذاهب اسلامی می‌پردازیم
قواعد نگاران مذهب امامیه
۱-یحیی ابن احمد بن حسن بن سعید حلی هذلی (م ۷۰۱ ق) که نزهه الناظر فی الجمع بین الاشباه و النظایر را نوشته است؛
۲-حسن بن یوسف مطهر، علامه حلی (م ۷۲۶ ق) با اثر قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام که فقهای بسیاری بر آن شرح و تعلیقه زده‌اند:
فخرالمحققین (م ۷۷۱ ق) ابوالحسن علی بن حسین بن عبدالعالی کرکی (م ۹۴۰ ق)، محمد بن حسن اصفهانی (م ۱۱۳۷ ق)، محمدجواد حسین عاملی (م ۱۲۲۶ ق)، جعفر بن حضر آل شلال (م ۱۲۲۸ ق) نیز شهید اول که اساس قواعد فقهی را بنیان نهاد
۳- فخر المحققین ابوطالب محمد بن حسین بن یوسف بن مطهر حلی (م ۷۷۱ ق) با کتاب الفوائد فی شرح القواعد که شرح کتاب پدر (القواعد) است
۴- ابوعبدالله محمد بن مکی عاملی، شهید اول (م ۷۸۶ ق) با اثر القواعد و الفوائد چاپ‌شده در دو جلد، با تحقیق دکتر عبدالهادی حکیم که ازجمله آثار ارزشمند در این موضوع است.
شهید اول پایه‌گذار بحث و پژوهش دراین‌باره است.
۵- مقداد بن عبدالله سیوری حلی اسدی، فاضل سیوری (م ۸۲۶ ق) با نضد القواعد الفقهیه؛
۶- محمد بن علی بن ابراهیم احسایی (م ۹۰۱ ق) با الاقطاب الفقهیه علی مذهب الامامیه؛
۷-براهیم بن جعفر بن عبدالصمد کرکی عاملی (۴۱) (م ۹۴۰ ق) با القواعد
۸- زین الدین بن علی جبلی عاملی (شهید ثانی) (م ۹۶۹ ق) با تمهید القواعد.
۹- عبدالله بن حسین تستری اصفهانی (م ۱۰۲۱ ق) با جامع الفرائد فی شرح القوائد.
۱۰- احمد بن محمد بن أبی ذر نراقی (م ۱۲۲۴ ق) با عواید الایام فی مهمان ادله الاحکام؛
۱۱-جعفر بن حضربن یحیی آل مالکی (کاشف الغطا) (م ۱۲۲۸ ق) قواعد السته عشر؛
۱۲-عبدالله محمد رضا شبر (م ۱۲۴۲ ق) الاصول الاصلیه والقواعد الشرعیه؛
۱۳-عبدالفتاح عبد علی حسینی مراغی (م ۱۲۵۰ ق) با عناوین الاصول که با عنوان «مختصر العناوین» یافت می‌شود؛
۱۴- محمدجعفر استرآبادی (م ۱۲۶۳ ق) با المقالید الجعفریه فی القواعد الاثنی عشریه؛
۱۵-محمدحسین کاشف الغطا (م ۱۳۷۳ ق) با تحریر المجلد یا مجله الاحکام العدلیه؛
۱۶- محمدمهدی بن حسین خالص کاظمی (م ۱۳۴۳ ق) با القواعد الفقهیه در دو جلد چاپ دانشگاه بصره، نیز افست ایران (خراسان) در ۱۳۴۲ ق؛
۱۷-میرزا حسن موسوی بجنوردی (م ۱۳۹۵ ق) با القواعد الفقهیه، در هفت جلد که اثری ارزشمند است؛
۱۸- محمدتقی الفقیه عاملی (م ۱۹۹۹ ق) با قواعد الفقهیه؛
۱۹-سید محمدتقی حکیم (م ۱۴۲۲ هـ.) با القواعد العامه فی الفقه المقارن، چ ۲۰۰۱ م؛
۲۰- مجموعه‌ی مؤلفان با اثر القواعد الفقهیه، چاپ قم،۱۴۲۱ قمری، چاپ اول؛
۲۱-باقر ایروانی، دروس تمهیدیه فی القواعد الفقهیه در دو جلد انتشارات دارالفقه للطباعه، چاپ خانه‌ی برهان،۱۴۲۶ ق؛
۲۲- حیدر یعقوبی، دلیل القواعد الفقه، در دو جلد، چاپ نجف اشرف؛
۲۳- محمدکاظم مصطفوی، مئُه قاعده فقهیه، چاپ ایران؛
۲۴- محمدتقی آملی، القواعد الفقهیه، چاپ اول در انتشارات الهادی، قم؛
۲۵-ناصر مکارم شیرازی، القواعد الفقهیه، انتشارات امیرالمؤمنین (ع): قم، چاپ سوم،۱۴۱۱ ق
دیگر فقیهان و پژوهشگران شیعی نیز در ضمن کتب و رساله‌هایی به بحث‌هایی دراین‌باره پرداخته‌اند. گرچه اغلب این آثار تنها به فقه نمی‌پردازند (و گاه قواعد اصولی و نحوی و… را در بردارند)، ویژگی غالب آن‌ها فقهی است.
قواعد نگاری مذهب شافعیه
۱-ابو محمد عبدالله بن یوسف جوینی (م ۴۳۸ ق)، کتاب الفروق؛ (۴۲(
۲-ابوعاصم محمد بن احمد عبادی (م ۴۵۸ ق) باادب القضا. وی معاصر قاضی حسین و هم‌داستان با او بود؛
۳-قاضی حسین شافعی (م ۴۶۲ ق) که فقه شافعی را بر چهار قاعده بنا نهاد و نخستین کسی بود که قواعد نگاری کرد؛
۴-ابن دوست‌محمد بن مکی غامی (م ۵۰۷ ق) با کتاب القواعد فی فروع که کتابی مختصر است
۵- ابو سعد محمد بن احمد بن یوسف هروی (م ۵۱۸ ق) با کتاب الإشراق فی أدب القضاء وغوامض الحکومات؛
۶- معین‌الدین ابوحامدبن محمد جاجرمی (م ۶۱۳ ق) با القواعد فی فروع الشافعیه؛
۷-عزالدین بن عبدالعزیز بن عبدالسلام سلمی (م ۶۶۰ ق) با قواعد الاحکام فی مصالح الانام، چاپ دارالشرق، قاهره، ۱۹۶۸ م.
وی قواعد الاحکام را «قواعد الکبری» نامیده است؛ کتابی با عنوان «القواعد الصغری» دارد که به‌رغم اهمیت آن، درباره‌ی «قواعد» بدان معنای دقیق نیست (۴۳) قاضی عزالدین محمد بن احمد بن جماعه کنانی (م ۸۱۹ ق) شروحی بر قواعد الکبری و قواعد الصغری دارد
۸- ابوالفضل محمد بن علی خلاطی (م ۶۷۵ ق) با اثر قواعد الشرع و ضوابط الأصل و الفروع؛
۹- ابن الوکیل صدرالدین بن محمد بن عمر بن مرحل (م ۷۱۶ ق) با کتاب الاشباه و النظائر که نسخه آن در دانشگاه امارات عربی است
۱۰- ابن العلا صلاح الدین خلیل علایی (م ۷۶۱ ق) باالمجموع المذهب فی قواعد المذهب الشافعی که به‌حق از بهترین آثار قواعد فقهی به شمار می‌رود و هنوز مخطوط است، گرچه موردعنایت قواعد نگاران است (۴۴) و توسط اینان مختصر شده است:
یکم. محمد الصر خدی (م ۷۹۲ ق) که این اثر والتمهید اسنوی را یک جا آورده؛
دوم. ابن خطیب الدهشه (م ۸۳۴ ق) که مختصر قواعد علایی از وی است.
۱۱- تاج‌الدین عبدالوهاب بن علی سبکی (م ۷۷۱ ق) با کتاب القواعد المتشتمله علی الأشباه و النظائر که از کتب بااهمیت بوده و ابن نجیم حنفی وسیوطی شافعی از آن نقل کرده‌اند؛
۱۲-جمال‌الدین بن عبدالرحیم اسنوی (م ۷۷۲ ق) و کتاب الاشباه والنظائر که خطی است؛
۱۳-بدرالدین بن بهاء زر کشی، صاحب البرهان (م ۷۹۴ ق) با کتاب المنثور فی ترتیب القواعد الفقهیه در چهار جلد که با عنوان «القواعد فی الفروع» در کویت چاپ‌شده است. قواعد نگاری توسط زر کشی پیشرفت کرد و مورد اهتمام فقها گردید. وی قواعد را به ترتیب الفبا آورده و اثر او توسط اینان شرح شده:
یکم. سراج‌الدین عبادلی (م ۹۴۷ ق) در دو جلد؛
دوم. عبدالوهاب شعرانی (م ۷۹۹ ق) که آن را مختصر کرده است.
۱۴-شرف‌الدین بن علی بن عثمان غزی (م ۷۹۹ ق) و کتاب القواعد؛
۱۵-سراج‌الدین عمر بن علی، معروف به ابن ملقن شافعی (م ۸۰۴ ق و اثر نواظر الناظر)؛
۱۶-جلال‌الدین عبدالرحمن سیوطی (م ۹۱۱ ق) و کتاب الأشباه و النظائر که ترتیبی خاص در تقسیم قواعد دارد و مشتمل بر هفت کتاب و فراوان متأثر از کتاب تاج‌الدین سبکی است.
قواعد نگاری مذهب حنفیه
۱-عبیدالله بن حسین ابوالحسن کرخی (۳۴۰ ق) با رساله‌ای در قواعد با عنوان الاصول آلتی علیها مدار فروع الحنفیه؛
۲-عبیدالله بن عمر ابوزید دبوسی (۴۳۰ ق) با تأسیس النظر که ۸۶ قاعده دارد؛
۳-ابو مظفر اسعدبن محمود کرابیسی نیسابوری (۵۷۰ ق) با کتاب الفروق؛
۴-شرف‌الدین علی بن عثمان غری دمشقی (۷۹۹ ق) با القواعد فی الفروع؛
۵-زین‌العابدین ابراهیم بن محمد، ابن نجیم مصری (۹۷۰ یا ۱۰۰۵ ق
الفوائد الزینبیه فی قواعد الحنفیه، نیز الاشباه و النظائر. این اثر در قواعد بااهمیت بوده و تجارب پیشینیان را نیز آورده است. وی کتاب را در هفت فن آورده (مانند سیوطی و شافعی) نیز در نقل‌قول‌ها بر کتاب تاج‌الدین سبکی شافعی بسیار تکیه کرده است؛ (۴۶)
۶-محمد بن مصطفی ابوسعید خادمی (۱۱۷۶ یا ۱۱۵۵ ق) که کتاب اصولی مجامع الحقائق را با شرح آورده و آن را منافع الدقائق نامیده است. این اثر ۱۴۴ قاعده فقهی به ترتیب الفبا دارد؛
۷-در ادامه مجله الاحکام العدلیه (۱۲۸۳- ۱۲۹۶ ق) بانام مجله جمعیتی هیئت تحریریه که اغلب حنفی بودند، ضمن تدوین اثر، در گزارش ۱۲۸۶ ق (۱۸۹۶ م) می‌گویند که قواعد فقهی مربوط به مسائل مهم را آورده‌اند، آن‌ها را طبق چارچوب فقه حنفی مطابق با قانون مدنی در ۹۹ قاعده گنجانده‌اند و بین قواعد اساسی و فرعی فرقی ننهاده است. این قواعد به گونه قانون، با عباراتی کوتاه و استوار آمده، برگرفته از آرا و آثار ابن نجیم و دیگر فقهای پیرو وی است و اغلب فقهای مذاهب اسلامی بر آن شرح نوشته‌اند، ازجمله تحریر الوسیله شرح علامه کبیر شیح محمدحسین کاشف الغطا که فقه و نظر اهل‌بیت (ع) را آورده است.
قواعد فقهی نگاری توسط حنفی‌ها و پیروان اینان، به مرحله رشد و تکامل رسید.
۸-محمود بن محمد حمزه حسین حنفی (۱۳۰۵ ق) والفرائد البهیه فی القواعد والفوائد الفقهیه.
قاعده نگاری‌ مذهب مالکیه
۱-عیاض بن موسی بن عیاض مراکشی (۵۴۵ ق) و کتاب مختصر القواعد که ابن اقطیع احمد بن یوسف (۱۰۰۱ ق) آن را شرح داد؛
۲-شهاب‌الدین احمد بن ادریس بن عبدالرحمن قرافی صنهاجی (۶۸۴ ق) با اثر الفروق که در چهار جلد چاپ‌شده و ۵۴۸ قاعده دارد. این کتاب ارزشمند جامع و منظم است، اما گاه مؤلف مسائلی را آورده که قواعد فقهی نیست، بلکه بندهای فقهی مربوط به قانون اساسی به شمار می‌آید. (۴۷) این اثر با عنوان تهذیب الفروق و القواعد السنیه فی الاسرار الفقهیه توسط محمد بن علی بن شیخ حسین متقی مالکی شرح شده است؛
۳-ابوالقاسم قاسم بن عبدالله انصاری ابن شاطبی (۷۲۳ ق) با ادرار الشروق علی أنواءالفروق؛
۴-ابن جزی محمد بن احمد کلبی غرناطی (۷۴۱ ق) با القوانین الفقهیه که بیشتر کتابی فقهی و مقارن با مذهب ابوحنیفه و شافعی و حنبلی است تا قواعد فقهی؛
۵-ابراهیم بن موسی بن محمد غرناطی شاطبی (۷۹۰ ق) با کتاب تعریف بأسرار التکلیف در علم اصول و به نام «الموافقات» که اکنون در چهار جلد با عنوان «الموافقات فی اصول الشریعه» موجود است. این کتاب اثری ارزشمند در اصول فقه و اصول تشریع است. بخش آخر آن قواعد فقهی دارد
دکتر محیی هلال سرحان در کتاب القواعد الفقهیه و دورها فی إثراء التشریعات الحدیث (ص ۸) نام ابن تیمیه (۷۲۸ ق) را ضمن فقهایی آورده که درباره فقه مالکی نوشته‌اند، ولی وی حنبلی است، چنان‌که از کتاب القواعد الفقهیه نام می‌برد. باوجوداین اثر یادشده دربردارنده هیچ قاعده‌ای نیست، بلکه به موضوعات فقهی مانند نماز، روزه، زکات و حج پرداخته است. (۴۸(
این اثر بانام «القواعد النورانیه الفقهیه» چاپ‌شده و نام آن (القواعد الفقهیه) باعث اشتباه شده که درباره قواعد فقهی است.
قواعد نگاری مذهب حنبلیه
۱-نجم الدین ابوربیع سلیمان طوفی (۷۱۰ ق) با کتاب القواعد الکبری والقواعد الصغری. گویا عنوان نخست «القواعد الکبری فی فروع الحنابله» بوده است؛
۲-سلیمان بن عبدالقوی بن عبدالکریم طوفی صرصر (۷۱۶ ق) با الریاض النواضر و فی الأشباه والنظائر؛
۳-الحافظ ابوفرج عبدالرحمن بن رجب حنبلی (۷۹۵ ق) با کتاب القواعد که ۱۶۰ قاعده دارد. این کتاب چندین بار چاپ‌شده و شهید دکتر عبدالهادی حکیم آن را در «القواعد فی الفقه اسلامی» آورده و عنوانش را مؤلف «تقریر القواعد و تحریر الفوائد»(۴۹) نامیده؛
۴-علی بن عباس بعلی حنبلی (۸۰۳ ق) و کتاب القواعد والفوائد الاصولیه و ما یتعلق بها من أحکام فرعیه، چاپ السنه المحمدیه، قاهره، ۱۹۵۶ م؛
۵-جمال الدین یوسف بن حسن بن عبدالهادی صالحی (۹۰۹ ق) با کتاب القواعد الکلیه والضوابط الفقهیه.
آثار جدید در قواعد فقهی
آثار و پژوهش‌های نو درباره قواعد فقهی صورت پذیرفت است، ازجمله:
۱-القاعده الکلیه وأعمال الکلام أولی من إهماله و أثرها فی الاصول، نوشته محمود مصطفی عبود هرموش، چاپ مؤسسه الجامعیه، بیروت، چاپ اول، ۱۹۸۷ م؛
۲-القواعد الفقهیه، نوشته محیی هلال سرحان، چاپ بغداد، چاپ اول؛
۳- القواعد الفقهیه، نوشته علی احمد الندوی، دارالقلم، دمشق، چاپ سوم، ۱۴۱۴ ق، ۱۹۹۴
۴- القواعد الفقهیه، نوشته یعقوب بن عبدالوهاب، مکتبه الرشد، ریاض، چاپ دوم، ۱۴۲۰ ق (۱۹۹۹ م)؛
۵-القواعد الفقهیه الکبری وما تفرع منها، صالح بن غانم سدلان، دارالبلنسیه، ریاض، چاپ دوم،۱۴۲۰ ق (۱۹۹۹ م)؛
۶-المدخل الی القواعد الفقهیه، نوشته ابراهیم محمد الحریری، دارعمان، چاپ اول، ۱۴۱۹ ق (۱۹۹۹ م)؛
۷- المنهاج فی علم القواعد الفقهیه، نوشته ریاض منصور خلیفی، مرکز البحث والدعوه، حیدرآباد، چاپ اول، ۱۴۲۳ ق (۱۹۹۷ م)؛
۸- موسوعه القواعد الفقهیه، نوشته محمد صدیق البورنو، مکتبه التوبه، چاپ اول، ۱۴۱۸ ق (۱۹۹۹ م)؛
۹- نظریه التعقید الفقهی وأثرها فی اختلاف الفقهاء، نوشته محمد رودکی، منشورات کلیه الاداب، رباط، دانشگاه محمد الخامس، ۱۴۱۴ ق (۱۹۹۴ م)؛
۱۰- الوجیزفی إیضاح القواعد الفقهیه الکلیه، نوشته محمد صدقی بورنو، دارمعارف ریاض، چاپ دوم،۱۴۱۰ ق (۱۹۸۹ م)؛
۱۱٫ القواعد الفقهیه (حجیت‌ها و ضوابط الاستدلال بها)، نوشته ریاض منصور خلیفی، منتشرشده در مجله الشریعه و الدراساه الاسلامیه، مجلس النشر العلمی دانشگاه کویت، سال هجدهم، ش ۵۵، شوال ۱۲۲۴(دسامبر ۲۰۰۳(موجود در کتابخانه الحیدریه) شماره ۶۱۲،۲۰۰۶/۳/۲۸)؛
انواع قواعد فقهی «امامیه»
قاعده فقهی در معرض تقسیمات متعدد قرارگرفته است هر فقیهی بزرگوار، در جهتی از جهات تقسیم کرده است که در ذیل به آن‌ها اشاره می‌کنیم
الف. تقسیم قواعد فقهی به‌حسب موضوع
مرحوم شهید اول قواعد فقه را به اعتبار ابواب و موضوعات فقهی تقسیم کرده است قواعد فقه را جمع‌آوری و سپس آن‌ها را بر اساس موضوعشان دسته‌بندی کرده است، ترتیب آن به شکل ذیل است
۱-قواعد مرتبط به باب اجتهاد. ۲-قواعد جاری در باب نکاح. ۳-قواعد موجود در باب قضا. ۴-قواعد مربوط به باب جنایات. ۵-قواعد مربوط به باب عقود و معاملات. ۶-قواعد مربوط به عبادات. ۷-قواعد مربوط به باب ارث. ۷-قواعد مربوط به باب حدود. ۸-قواعد مربوط به باب دیات. ۹-قواعد مربوط به باب قصاص.
ب، تقسیم قواعد فقهی به اعتبار احکام و داشتن یا نداشتن ملاک
مرحوم شهید صدر، قواعد فقهی را به اعتبار احکام به پنج قسم تقسیم نموده است
۱-بعضی از قواعد به معنای فنی آن اساساً قاعده نیستند مانند قاعده «لا ضرر» زیرا قاعده دارای دو عنصر اساسی است یکی اینکه امری کلی است و دیگر اینکه دارای یک نکته ثبوتی است که به حقیقت واحد برمی‌گردد و آن حقیقت واحد در احکام شرعی و مجعولات شرعی عبارت از وحدت جعل است مثل قاعده ید و حجیت خبر ثقه در مجعولات غیرشرعی مثل قاعده ملازمه بین وجوبشی و وجوب مقدمه آن‌که عبارت از وحدت نفس الامری است، اما قاعده لا ضرر، مجموعه‌ای از تشریعات عدمی است که در عبارت کوتاه جمع شده است و به نکته واحد جعل واحد برنمی‌گردد بلکه همه آن تشریعات عدمی در عرض هم‌اند بنابراین قاعده حاضر، یک قاعده فنی نیست هرچند که به نام قاعده معروف است.
۲-قاعده‌ای که به معنای فنی، قاعده است و دلالت بر حکم واقعی کلی مجعول به جعل واحد دارد مانند قاعده «مایضمن» که به ضمان ید برمی‌گردد و مفاد آن‌یک امر وجودی است
۳-قاعده که دلالت بر حکم ظاهری می‌کند و به‌وسیله آن صغرای حکم شرعی احراز می‌گردد مانند قاعده فراغ.
۴-قاعده که دلالت بر حکم ظاهری می‌کند اما به‌وسیله ای آن به حجت دست پیدا می‌کنیم مثل قاعده طهارت در شبهات حکمیه
۵-قاعده فقهی استدلالی است که فقیه برای استنباط حکم به آن استناد می‌کند مانند قاعده ظهور امر به شستن چیزی در ارشاد به نجاست آن چیز. فرق این دو قسم اخیر با قواعد اصولی این است که این دو به باب معین اختصاص دارند ولی قواعد اصولی اختصاص به باب معینی از فقه ندارند.
چنانچه ملاحظه می‌کنیم، این تقسیم به اعتبار حکم شرعی است زیرا قواعد فقهی بعضی دلالت بر حکم واقعی دارند و برخی دلیل حکم ظاهری‌اند بعضی بنفسه دلیل بر حکم شرعی‌اند و برخی در طریق استنباط حکم شرعی‌اند و یا اصلاً دلالت بر حکم شرعی ندارند مانند قاعده لا ضرر ولا حرج،
درنتیجه قواعد، متضمن بیان حکم کلی هستند نفیاً و اثباتاً، ظاهراً یا واقعاً.
ج، تقسیم قواعد فقهی به اعتبارات مختلف
مرحوم میرزای نائینی قاعده فقهی را به سه قسم، تقسیم نموده است: الف، واقعی اولی ب، واقعی ثانوی ج، واقعی ظاهری منشأ و دلیل این تقسیم آن است که قاعده فقهی یک حکم شرعی است و حکم شرعی بر تقسیمات مذکور منقسم شده است به این جهت تقسیمات فوق در قاعده فقهی نیز جریان می‌یابد.
تقسیم دیگری، بر مبنای شمول و وسعت قلمرو صورت گرفته است الف، قواعدی که در ابواب زیادی جریان دارد ب، قواعدی که در باب‌های خاص کاربرد دارد تقسیم نموده‌اند
مکارم شیرازی در القواعد الفقهیه، قواعد فقهیه را به اقسام ذیل تقسیم فرموده است:
۱-قواعدی که به یک باب اختصاص ندارد بلکه به‌حسب مدلولش در معظم ابواب و یا در همه ابواب اگر مانعی مزاحمت نکند، جاری و ساری است مثل قاعده لا ضرر و قاعده لا حرج.
۲-قواعدی که به ابواب معاملات به معنای اخص اختصاص دارند و در غیر آن ابواب معاملات جاری نمی‌شوند مانند قواعد: تلف مبیع قبل از قبض، قاعده تلف در زمان خیار، قاعده مایضمن و مالایضمن و قاعده عدم ضمان امین و مانند این‌ها.
۳-قواعدی هستند که در باب عبادات اختصاص دارند و در غیر عبادات جریان ندارند مانند قاعده لاتعاد وقاعده تجاوز و فراغ.
۴- قواعدی هستند که در ابواب معاملات به معنای اعم جاری‌اند مانند قاعده طهارت.
۵- قواعدی هستند که برای کشف موضوعات خارجی واقع تحت ادله احکام اعمال می‌شوند مانند حجیت بینه و حجیت قول ذی الید و کفایت خبر واحد عادل در موضوعات یا عدم‌کفایت آن.
د، تقسیم قواعد فقهی به اعتبار مدنی، جزائی قضایی
۱-برخی از قواعد مدنی‌اند از قبیل قواعد: ید، اتلاف، لا ضرر، صحت، لزوم. ۲-بعضی جزائی‌اند مانند قواعد جاری در باب حدود، دیات و قصاص. ۳-برخی نیز قضایی‌اند مانند قواعد: من ملک، اقرار، بینه و ولایت حاکم بر ممتنع.
انواع قواعد فقهی «عامه»
فقهای عامه نیز به ملاک عمومیت و شمول، قواعد را تعریف کرده‌اند با این تفاوت که در مصادیق عموم، فروعات دیگری را متذکرشده‌اند:
۱-القواعد الفقهیه الأساسیه الکبری: قواعدی هستند که معظم مسائل فقهی در اطراف آن دور می‌زند بلکه بعضی از اعلام تمام مسائل فقه را به این قسم، از قواعد برگردانده‌اند در حال که این دسته از قواعد مورد اتفاق جمیع مذاهب هستند که عبارت‌اند از:
الف-الامور بمقاصدها. ب-الیقین لایزول باالشک ج-المشقه تجلب التیسیر د-الضرر یزال-العاده محکمه.
۲-القواعد الکلیه: قواعدی هستند که مورد اتفاق مذاهب است ولی دایره فروعات آن کمتر از قواعد اساسیه است از عمومیت و شمول کمتر برخوردار است مانند قاعده «الخراج باالضمان».
۳-القواعد المذهبیه: قواعدی کلیه است که در میان یک مذهب است و در مذاهب دیگر نیست مثل قاعده «العبره فی العقود للمقاصد والمعانی، لا للالفاظ والمبانی».
۴-القواعد المتخلف فی‌ها فی المذهب الواحد: قواعدی هستند که در بعضی از فروعات، نه در بعضی دیگر، در داخل یک مذهب مورداستفاده قرار می‌گیرد
درنتیجه قواعد فقهی به ملاک‌ها و حیثیات متعدد موردنظر فقها قرارگرفته است و در عرصه‌ای تقسیمات فراوان واقع‌شده است اگرچه ممکن است در تأملات دقیق و تحلیلات عمیق بعضی به بعضی دیگر برگردانده شود ولی نگاه به زاویه‌های متعدد یک گزاره می‌تواند علم ساز باشد.
تفاوت‌های قاعده فقهی باقاعده اصولی «امامیه»
در فرق بین قاعده فقهی و قاعده اصولی اختلاف آراء وجود دارد به‌گونه‌ای که برخی هیچ‌گونه تفاوتی بین این دو گزینه قائل نیستند و برخی قائل به تفاوت‌های شده‌اند نظریه‌ای صحیح نیز همین است که فرق یا فرقه‌های دارند، حال تفاوت بین این دو قضیه در ابعاد مختلفی می‌تواند باشد
۱-تفاوت در ناحیه موضوع ۲-تفاوت از ناحیه حکمت ۳-تفاوت از ناحیه بهره‌مندی از قاعده
آنچه از کتاب‌های فقهی و اصولی و نظریه‌های فقهای بزرگوار برمی‌آید آن است که تفاوت‌های متعددی را می‌توان شمارش کرد.
۱-اولین فرق در نام‌گذاری آن‌هاست که هرکدام از این دو قاعده برگرفته از یک علم هستند. قاعده اصولی برگرفته از علم اصول و قاعده فقهی برگرفته از علم فقه است و این دو، درعین‌حال که مرتبط باهم هستند دو علم جداگانه‌اند با موضوعات، مسائل و هدفی جدای از یکدیگر. -غایت
۲-قاعده فقهی علاوه بر آنکه در پویایی نظام حقوقی نقشی اساسی دارد، از تأثیر فوق‌العاده در آشتی دادن احکام شرعی قوانین ثابت با متغیرات زمان‌بر خور دارند به همین جهت ضامن زنده‌بودن متحرک و پویایی و حضور نظام فقهی حقوقی در عرصه زندگی انسان‌ها است-حکمت
برای مثال، قاعده «نفی ضرر»، «نفی حرج»، «نفی کراهت» و…بر هر چیزی که مصداق ضرر حرج، کراهت باشد شامل است. از آن‌سو می‌دانیم که مصادیق ضرر، حرج، کراهت در طول زمان تحول پیدا می‌کنند چون مصادیق در معرض تغییر و تحول‌اند قواعد فقهی درهرحال آن مصادیق را زیرپوشش خود می‌گیرند احکام ثابت از این طریق با متغیرات ناشی از مقتضیات زمان همراه و هماهنگ می‌شوند اما قواعد اصولی این‌چنین نیستند
۳-استخراج قاعده اصولی و شناخت آن متوقف بر قاعده فقهی نیست در حال که قاعده فقهی نتیجه کبرای قیاس در قاعده اصولی است پس متوقف بر آن است بدین منوال، قاعده اصولی به لحاظ زمانی مقدم بر قاعده فقهی است.
۴-قاعده اصولی جنبه‌ای تئوری و نظری دارد مرتبط با ادله‌ای شرعی و احکام شرعی و عوارض آن دو است مثل حجیت قرآن و سنت و اینکه امر برای وجوب است و نهی برای حرمت است و مانند این‌ها، اما قاعده فقهی در مرحله عمل کاربرد دارد و تعیین‌کننده وظیفه مکلف است مانند نیت مکلف، سختی در تکلیف چگونگی بیع وشراء و مانند این موارد.
۵-هدف قاعده اصولی بیان شیوه‌های اجتهاد استنباط احکام فقهی از ادله تفصیلی آن است اما هدف در قاعده فقهی بیان حکم حوادث جزئی و آسان‌سازی مراجعه به آن است.
۶-قواعد فقهی نتیجه استقراء در بسیاری از فروع فقهی و ایجاد ارتباط بین آن‌ها و یا دستیابی به مدرک و علتی است که سبب جمع بین آن‌ها و به دست آمدن قاعده می‌شود؛ اما قاعده اصولی از مؤلفه‌های زیر تشکیل‌می‌یابد
الف، لغت عرب و دلالت الفاظ مانند «صیغه امر، صیغه نهی، عام، خاص، مطلق، مقید، مجمل و مبین» ب، ادله شرعی مانند «کتاب، سنت، اجماع و عقل» ج، احکام شرعی مانند تعادل وتراجیح، استصحاب برائت؛ احتیاط.
۷-استفاده از قاعده فقهی میان مجتهد و مقلد مشترک هست ولی اجرای قاعده اصولی نیازمند به مجتهد است و فقط اوست که می‌تواند قاعده اصولی را در مجرای استنباط احکام بکار گیرد غیر از مجتهد کسی را توان استفاده از آن نیست
۸-قاعده فقهی به‌طوری مستقیم به فعل مکلف تعلق می‌گیرد برخلاف قاعده اصولی که تعلق آن به فعل مکلف باواسطه است
۹-قاعده فقهی تطبیقی است یعنی در قاعده فقهی؛ فقیه، احکام کلیه و قواعد کلیه فقهی را بر فروعات جزئی و حوادث پیش‌آمده تطبیق می‌کند در حال که یک اصولی از قاعده اصولی احکام شرعی را استنباط و استخراج می‌کند
۱۰-غایت و هدف از قاعده اصولی، بیان شیوه‌های اجتهاد و استنباط احکام شرعی است اما هدف از قاعده فقهی بیان حکم در حوادث جزئیه و مسائل مستحدثه است که نتیجه‌ای آن بیان فعل مکلف است
تفاوت‌های قاعده اصولی باقاعده فقهی «نظر عامه»
۱-از حیث اطراد: قاعده اصولی، کلیه ومطرده است حکم محکوم‌به جمیع افراد مفروض الشمول است مانند «الامر للوجوب» که قاعده‌ای است که تمامی افراد امر را در زیرپوشش قرار می‌دهد «اقیمو الصلاه-آتوا الزکاه و…»، «والنهی للتحریم» قاعده‌ای است که تمامی افراد نهی را در خارج شامل می‌شود، «خبرالواحد یفید الظن» قاعده‌ای است که هر خبری را که از طریق آحاد ثابت شود شامل می‌گردد
اما قاعده فقهیه اغلبیه است مطرده و کلیه نیست به همین اساس افراد را به‌صورت اطرادی مندرج نیست بلکه غالب از افراد را شامل می‌شود
۲-از حیث نشئت: قاعده اصولی در اغلب زمان‌ها ناشی از الفاظ و نصوص عربیه است چنانچه قرافی می‌گوید: «فالشریعه المحمدیه-زاد الله تعالی مناره شرفاً وعلواً-اشتملت علی اصول وفروع، واصولها قسمان: احدهما المسمی باصول الفقه وهو فی غالب امره لیس فیه الا قواعد الاحکام الناشئه عن الالفاظ العربیه خاصه، ومایعرض لتلک الالفاظ من النسخ والترجیح، ونحو الامر للوجوب والنهی للتحریم…»
اما قواعد فقهیه ناشی از الفاظ و قواعد عربیه و آنچه بر آن‌ها عارض می‌شود نیستند بلکه از تتبع احکام واقعیه بر افعال مکلفین در ابواب فقه و مسائل آن، ناشی می‌شود
۳-از حیث وظیفه: قواعد اصولی مخصوص مجتهد است اما قاعده فقهی مشترک بین مجتهد و غیر آن است
۴-از حیث سبقت در زمان-قواعد فقهی در وجود ذهنی و واقعی متأخر از فروعات است چون قواعد فقهی جمع بین اشتات و پراکنده‌ها و ربط بین اشتات و جمع برای معانی اشتات است در حال که قواعد اصولی در وجود ذهنی اقتضای وجودش قبل از فروع ضرورت دارد مانند اینکه آنچه در قرآن آمده است مقدم بر آن چیزی است که در سنت آمده است، نص قرآن مقدم بر ظاهر آن است و این موارد متقدم است در وجودش بر استنباط فروع.
۵-از حیث موضوع: موضوع قواعد اصولی علم اصول است که از ادله اربعه بحث می‌کند اما موضوع قواعد فقهی علم فقه است که از فعل مکلف بحث می‌کند.
تاریخچه قاعده لا ضرر «امامیه»
قاعده لا ضرر ریشه در صدر اسلام یعنی در زمان تشریع اسلام ناب محمدی «صلی‌الله علیه واله و سلم» و دوران حیات طیبه خاتم پیامبر اسلام حضرت محمد «صلی‌الله علیه واله و سلم» دارد چنانچه مفاد این قاعده را در قرآن کریم به‌وضوح به‌عنوان یک حکم خاص الهی می‌یابیم، همین‌طور بار دیگر پیامبر اسلام در داستان سمره بن جندب، به این فراز شریعت آسمانی{لا ضرر ولاضرار} لبان مبارک را به سخن گشود، هنگام که پیامبر اسلام به دنبال شکایت مرد انصاری، به سمره فرمود از این به بعد هنگام ورود به باغ خودت، اجازه بگیر واو انکار کرد و سپس قیمت مضاعف باغ را وعده داد بازهم قبول نکرد در این هنگام حضرت ختم مرتبت به مرد انصاری فرمود برو درخت را بکن و بینداز، در ادامه حضرت تعلیل آورد و فرمود: «لا ضرر ولاضرار فی الاسلام» بر این اساس سنت شریف، حکم خاص الهی را تبدیل به یک حکم عام فرمود که ازآن‌پس همه‌ای موضوعات را در بربگیرد تا آنکه «نفی ضرر» در زمان امامان معصوم همواره تطبیق می‌شد.
چنانچه ذکر شد نفی لا ضرر در زمان رسالت رسول اسلام برمی‌گردد اما تدوین آن در کتب قواعد به‌عنوان یک قاعده عام با ظهور کتاب «القواعد والفوائد ۷۳۴-۷۸۶» از شهید اول، نشأت می‌گیرد که لا ضرر را به‌عنوان قاعده لا ضرر که تا حال به این عنوان مطرح نبود مطرح و تدوین فرمود از این زمان به بعد فقهای عظام در موارد مختلف به این قاعده تمسک جسته‌اند و بدون کدام دخل و تصرف، در موارد عدیده و معظم ابواب فقه آن را تطبیق فرمودند بعد ها مرحوم فاضل تونی در خلال ابحاث اصولی یعنی {شروط برائت} نیز آن را مطرح فرمود.
منابع قواعد فقهی «امامیه»
آگاهی از منابع قواعد فقهیه، توانائی فقیه را در جهت استخراج و کشف قواعد جدید شکوفایی می‌بخشد و شیوه به دست آمدن قواعد فقهی متداول را نشان خواهد داد برای شناخت منابع و مصادر قواعد فقهی، توجه به ماهیت آن و تفاوتش با مسئله فقهی امری ضروری است. اساساً قاعده فقهی دارای دو عنصر است که دریکی با مسئلهفقهی مشترک و در دیگری با آن متفاوت است: اول اینکه در قواعد فقهی با موضوع مواجهیم که نیازمند به‌حکم مناسب است. دوم اینکه این موضوع از کلیت و شمول برخوردار است، اما در مسئله فقهی، موضوعی جزئی وجود دارد که حکم خاص خود را جستجو می‌کند. از جهت عنصر اول، منابع قاعده فقهی با مسئله فقهی تفاوتی ندارد و به‌طورکلی منابع آن کتاب، سنت، اجماع و عقل در فقه شیعه است، یعنی بسیاری از قواعد فقهیه را از منابع اولیه استنباط می‌کنیم همان‌گونه که در منابع استدلالی قواعد فقهی آمده است، برخی از قواعد فقهی از دلیل قرآنی یا روایی خاص استنباط می‌شود همانند «قاعده لا حرج» که از آیه شریفهای «وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ»
و قاعده «ید» که از حدیث نبوی مشهور «علی الید» ما أخذت حتی تؤدی استفاده‌شده است و گاهی از قاعده‌ای اصولی یا کلامی به دست می‌آید مانند قاعده «لطف» و یا «امتنان» و گاه مثل قاعده «اتلاف» از مجموع احکام صادرشده به دست می‌آید و برخی از قواعد هم مبتنی بر عقل و اجماع می‌باشند مثل قاعده «قبح عقاب بلا بیان» که یک قاعده عقلی است.
اما ازنقطه‌نظر دوم که از مختصات و ویژگی‌های قاعده فقهی است؛ منابع قواعد فقهی تا حدودی از مسئله فقهی متفاوت می‌شود، به دیگر سخن افزون بر رجوع به منابع مذکور، نیازمند شیوه ویژه‌ای برای درک و کشف قاعده فقهی هستیم. این شیوه اختصاصی برای استخراج قواعد فقهی در نزد شیعه و اهل سنت تا حدودی متفاوت است مثلاً اهل سنت از قیاس واستحسان هم استفاده می‌کنند که شیعه آن را قبول ندارد.
منابع قواعد فقهی «عامه»
برخی از نویسندگان اهل سنت منابع قواعد فقهی را به دودسته تقسیم می‌کنند:
۱-قواعدی که اساس آن‌ها نصوص نبوی است مانند: «کل قرض جر نفعاً فهو ربا» یعنی هر قرض که سرانجام به سود منتهی گردد ربا است.
بنابراین، نصوص نبوی به‌عنوان منبعی اصلی در استخراج قواعد فقهی موردتوجه است
۲-قواعدی که از عام معلل در نصوص به‌دست‌آمده است؛ و این فرض، نیز، تکیه‌بر نصوص دارد
اما عده دیگر منابع استخراج قواعد فقهی را به‌صورت جزئی‌تر بیان کرده‌اند که عبارت‌اند از: الف، عمل اصحاب: در برخی موارد قاعده از عمل اصحاب به دست می‌آید مانند: «الاجتهاد لاینقض بمثله» اجتهاد با مثل خود نقض نمی‌گردد.
ب، گاهی قاعده از اشباه و نظایر و اصول فقه به دست می‌آید: همانند قاعده که از منابع ذیل به‌دست‌آمده است «لاینسب الی ساکت قول، لکن السکوت فی معرض الحاجه بیان» به شخصی ساکت سخنی نسبت داده نمی‌شود اما سکوتی که در معرض نیاز است بیان است؛ که قسمت اول این قاعده از اشباه و نظایر و قسمت دوم آن از علم اصول اقتباس‌شده است.
ج، قواعد فقهی: گاهی چند قاعده فقهی منبع اقتباس قاعدهدیگر می‌شود مانند «تبدل سبب الملک قائم‌مقام تبدل الذات» یعنی دگر گونی علت ملک، جانشین دگر گونی ذات می‌گردد.
د، استقرای احکام: در پاره از موارد از استقراء در احکام قاعده‌ای به دست می‌آید مانند «لاعبره باالظن البین خطاه» به ظنی که خطایش آشکارشده اعتباری نیست.

فصل دوم: معنا و مدلول قاعده لاضرر و لا ضرار
معنای مفردات قاعده «لا ضرر و لاضرار» امامیه
شایان‌ذکر است که در اصطلاحات فقهی و اصولی نیز همان معنای لغوی ماده ضرر باکمی اختلاف، در عبارت، در قلمرو معنای اصطلاحی آورده شده است برای مثال به چند نمونه از آن موارد اشاره می‌کنیم تا اینکه به‌وضوح دریابیم که معنای اصطلاحی واژه ضرر مباین بامعنای لغوی آن نیست.
۱٫ مرحوم آخوند خراسانی فرموده‌اند: أما دلالتها فالظاهر أن الضرر هو ما یقابل النفع من النقص فی النفس أو الطرف أو العرض أو المال
یعنی مراد از ضرر مقابل نفع است که بیان است از نقص در نفس و آبرو و مال.
۳٫ مکارم شیرازی می‌فرماید: «فقد کل ما نجده و ننتفع به من مواهب الحیات من نفس او مال او عرض او غیرذلک»
یعنی هرآن چه که ما به دست می‌آوریم از مواهب حیات، اعم از جان و مال و آبرو و غیره اگر از دست دادیم ضرر حساب می‌شود.
اما برای ضرار دو احتمال داده‌اند ۱٫ ضرار مصدر برای فعل مجرد ضرَّ باشد که در این صورت از قبیل قام قیاماً وحاسبه حساباً می‌شود ۲٫ احتمال دوم آن است که ضرار مصدر باب مفاعله و مزیدفیه باشد از فعل ثلاثی مجرد «ضرَّ» که در این صورت ضرار مصدر برای فعل ضارَّ می‌شود
ضرر امری وجودی است یا عدمی؟
گروهى معتقدند ضرر امرى وجودى و ضد نفع‏ است، گروهى دیگر آن را امرى عدمى مى‏دانند و معتقدند که بین ضرر و نفع تقابل عدم و ملکه است و معناى ضرر عدم نفع است در موضوعى که در آن قابلیت نفع باشد.
اگر ضرر را امرى وجودى بدانیم، تقابل ضرر و نفع تضاد است، نه عدم و ملکه؛ زیرا در عدم و ملکه برگشت آن به نقیضین است و امکان ارتفاع آنها نیست، حال آنکه اگر ضرر امر وجودى باشد امکان ارتفاع هست.
اگر متاعى به قیمتى که خریده شده است فروخته شود در عرف گفته مى‏شود که در این معامله نه نفعى بود و نه ضررى، حال آنکه در تقابل عدم و ملکه که به نقیضین برگشت مى‏یابد در چنین معامله‏اى ضرر وجود دارد. ما ضرر را به همان امر وجودى مى‏گیریم؛ یعنى ضد نفع.
اما در مورد کلمه ضرار و فرق بین ضرر و ضرار در ادامه مفصل بحث می کنیم
معنای مفردات قاعده «لا ضرر «عامه»
یکی از علمای عامه بنام محمد عثمان شبیر می گوید:
۱-الضرر فی الاصطلاح: الإخلال بمصلحه مشروعه للنفس أو الغیر تعدیاً أو تعسفاً إو اهمالاً یعنی ضرر اخلال به مصلحت مشروعه برای نفس، یا غیر نفس است آن‌هم یا از جهت تعدی و تجاوز صورت می‌گیرد یا از روی بی‌پروایی و بی فکری انجام می‌گیرد یا اینکه بی‌اعتنایی و مهمل کاری می‌کند
هلالی می گوید:
۲-انّ الضرر، یُحمَل علی ما ینتفع به المُضِر و یتضرر به غیره، وان الضرار، یُحمَل علی من یُدخل علی غیره ضرراَ لاتحصل له به منفعه.
ضرر در جای بکار برده می‌شود که انسان ضرر رسان، در ضمن ضرر خود نفع هم ببرد و اما ضرار فقط در مورد جای است که شخص، ضرر وارد می‌کند بدون اینکه خودش نفع برده باشد
۳-الضرّ: ما کان من سوء حال، أو فقر، أو شده فی بدن؛ و فی الکتاب الکریم: وَ إِذَا مَسَّ الْإِنْسَانَ الضُّرُّ دَعَانَا لِجَنْبِهِ أَوْ قَاعِداً أَوْ قَائِماً فَلَمَّا کشَفْنَا عَنْهُ ضُرَّهُ مَرَّ کأَنْ لَمْ یدْعُنَا إِلَی ضُرٍّ مَسَّهُ کذٰلِک زُینَ لِلْمُسْرِفِینَ مَا کانُوا یعْمَلُونَ
هنگامی‌که به انسان زیان (و ناراحتی) رسد ما را (درهرحال): درحالی‌که به پهلو خوابیده یا نشسته، یا ایستاده است، می‌خواند؛ اما هنگامی‌که ناراحتی را از او برطرف ساختیم، چنان می‌رود که گویی هرگز ما را برای حل مشکلی که به او رسیده بود، نخوانده است. این‌گونه برای اسراف‌کاران، اعمالشان زینت داده‌شده است (که زشتی این عمل را درک نمی‌کنند).
الضِّرّ: الضر. الضَّرَر: الضیق.
یعنی الضُّر به معنای سوء حال، فقر، یا شدت در بدن می‌باشد چنانچه در قرآن آمده است …اما الضَّر به معنای ضیا است.
أی: لا یجازیه علی الضِّرار: الجزاء علی الضرر؛ و فی الحدیث الشریف: لا ضرر ما لا ضرار فی الإسلام إضراره بإدخال الضرر علیه. فالضرر: ابتداء الفعل و الضرار: الجزاء علیه.
الضَّرر، ضیا و مکروه است و الضَّرار مقابله ای به ضرر است
درنتیجه ضرر به معنای نقص در جان و مال و عرض است که مقابل نفع است
فرق ضرر و ضرار
ابن اثیر در کتاب نهایه در فرق بین واژه «ضرر وضرار» گفته است: و الضَّرَر: فعل الواحد و الضِّرَار: فعل الاثنین و الضَّرَر: ابتداء الفعل و الضِّرَار: الجزاء علیه؛ و قیل الضَّرَر: ما تَضُرُّ به صاحبک و تنتفع به أنت، و الضِّرَار: أن تَضُرَّه من غیر أن تنتفع به. و قیل هما بمعنی، و تکرارهما للتأکید.
یعنی، ضرر کاری یک نفر است وضرار کاری دو شخص است ۲-ضرر ابتدای فعل است یعنی کسی که فعل ضرری ابتدائاً از او صادر می‌شود اما ضرار درواقع واکنش شخصی است در مقابل ضرری که بر او واردشده است ۳-ضرر کاری است که در ضمن ضرر زدن به‌طرف مقابل بهره و نفع نیز عاید شخص گردد، اما ضرار صِرف ضرری است که به شخص وارد می‌شود بدون آنکه کدام بهره و نفعی نصیب آن گردد ۴-ضرر وضرار باهم به یک معناست اما تکرارش برای ایفای تأکید در مطلب است،
سید خلخالی در کتاب قاعده لا ضرر، سه مورد دیگر را نیز اضافه کرد است:
۱-ضرر اسم وضرار مصدر است
۲-ضرر فعلی است که ممکن است که عمدی باشد و یا از عمد نباشد اما ضرار کاری عمدی است.
۳-ضرر سوء حال است وضرار ضیا بودن است مانند فقیر و مسکین است اذا اجتمعا افترقا واذا افترقا اجتمعا.
لازم به ذکراست که فرق‌های نامبرده با عبارات مختلف در کتب فقهی و قواعدی امامیه و عامه آورده شده است
جمع‌بندی اقوال لغویین
آقای سیستانی در جمع اقوال اهل لغت، در معنای «ضرر» چنین می‌فرماید: مفاهیم مختلفِ که برای ماده ضرر آورده شده است قدر متیقن این است که ماده ضرر، بیش از یک یا دو وسه معنا بیشتر نمی‌تواند داشته باشد معانی دیگر معنای ماده نیست، مفاهیم ذیل برای ماده ضرر در کتب لغت آورده شده است که عبارت‌اند از: «نقص، سوء حال، زمانه، عمی، مرض، هزال حاجه، حط، ایذاء وغیره…»
تحلیل مطلب:
معانی ذکرشده از حیث سعه وضیق، بر دودسته تقسیم می‌شود: الف، معانی عامه ب، معانی خاصه
مفاهیم مانند (نقص، ضیا، سوء حال) از جامعیت وشمول، نسبت به مفاهیم دیگر برخوردارند و سایر معانی، محدود و جزئی هستند مانند (عمی، زمانه، مرض)، حقیقت آن است که مفاهیم دسته‌ای دوم، مصادیق برای دسته‌ای اول هستند مقتضای طبیعت ماده کلی است، ماده ضرر و مشتقات آن هیج گاهی نمی‌تواند با واژه‌های عمی و زمانه و مرض مرادف باشد قطعاً این‌گونه مفاهیم از مصادیق ضرر است
آنچه در کلمات لغویین، باعث تشطط آراء شده است دو سبب می‌تواند باشد که درنتیجه آن معانی فراوان برای ماده ضرر ذکر کرده‌اند: الف، مفهوم را به مصداق خلط کرده‌اند ب، غرض بیان چیزی است که لفظ بر آن اطلاق می‌شود اعم از اینکه آن چیز معنای لفظ باشد و یا مصداق برای معنا باشد از باب اینکه ذکر مصادیق، شناخت معنای ماده را آسان می‌سازد، بنا بر هر حال معانی خاصه از معانی ماده، خارج است امّا در معانی عامه سه‌گانه: «نقص ضیا سوء حال» جای بحث است که آیا هر سه تا از معانی ماده است به‌صورت اشتراک لفظی یا فقط یکی معنای ماده است آنچه از کلمات لغویین برمی‌آید وجه اول است ولی صحیح وجه دوم هست.
اگر: «سوء حال» را به‌عنوان معنای اصلی ماده بگیریم همان‌گونه که راغب در مفردات قائل شده است اشکالش آن است که سوء حال از مفاهیم معنوی است و قرار دادن مفهوم معنوی را معنای اصلی برای لفظ، مخالف با طبیعت لغت است در حال که طبق مقتضای اصول لغت، معانی لفظ از مفاهیم محسوس‌اند؛ توجیه عمل راغب نیز؛ به این است که ایشان، تحت تأثیر بعد فلسفی واقع‌شده است
اگر مفهوم «ضیا» را معنای ماده بگیریم اعم از اینکه حسی باشد یا معنوی، ایرادش آن است که کثرت استعمال ضرر در موارد نقص، اگرچه مستوجب ضیا بر شخص نشود امّا با مفاد آیه شریفه «ولاتضاروهن لتضیقوا علیهن» منافات دارد زیرا در آیه شریفه مفهوم ضیا غایت برای ضرر قرار داده‌شده است بااین‌حال، قرار دادن مفهوم ضیا به‌عنوان معنا برای ماده ضرر خلاف صراحت قران است که مفهوم ضیا را غایت برای ضرر قرار داده است درنتیجه قرار دادن مفهوم ضیا، به‌عنوان معنای ماده ضرر با غایت قرار دادنش برای ضرر در قرآن، در تنافی دارد ونمی توان مفهوم ضیا را معنای اصلی برای ماده ضرر قرارداد
درنتیجه اولاً صحیح آن است که «نقص» را معنای اصلی ماده ضرر قرار دهیم چون از حیث توسعه دادن دایره مفهوم لفظ از امور محسوس به امور غیر محسوس خیلی مناسب است و ثانیاً ضرر در مقابل نفع است به نحو تقابل تضاد، نه ملکه وعدم ملکه، به جهت آنکه، امکان دارد موردی باشد که نفع و ضرر، هرود تا منتفی باشد و حالت سوم لحاظ شود به راین اساس، جایگاه تقابل تضاد محرز است نه ملکه وعدم آن.
مقصود از نقص، آن است که یک‌چیز، آنچه باید می‌بود نباشد، حال چه نقص در اعیان باشد وچه در کم و کیف. فرقی نمی‌کند.
هیئت ترکیبیه «لا ضرر ولا ضرار» امامیه
در معنای «لاضرر» چهار نظریه‌ای مشهور وجود دارد منشأ پیدایش این چهار نظریه هم این است که نفی ماهیت ضرر وضرار به ‌واسطه ای «لای نفی جنس» با واقعیت‌های جاری در عالم محسوس و مشاهد سازگاری ندارد برای آنکه وجود ضرر و ضرار ماشاءالله در جهان هست و ما هر آنی شاهد به وقوع پیوستن ضررها و زیان‌های در اطراف زندگی‌مان هستیم ازآنجاکه معنای حقیقی موضوع له «نفی جنس» در حدیث مبتلابه اشکال است بنا بر این فقهای عظام؛ جهت تصحیح معنای حدیث و به دست آوردن معنای صحیح آن به تأویلات مختلف متمسک شده‌اند و هرکدام نظریه‌ای را ارائه داده‌اند.
معمولاً چهارتا نظریه مشهور در مفاد هیئت ترکیبیه «لا ضرر» وجود دارد البته بعضی‌ها نظریات بیشتری را نیز متذکر شده‌اند شایان‌ذکر است که نظریه پنجمی نیز وجود دارد که از امام خمینی هست و این نظریه حائز اهمیت فوق‌العاده هست چون مورد ابتلای جوامع اسلامی در قلمرو زندگی سیاسی است که در ادامه به‌صورت مفصل به این نظریه به‌عنوان نظریه پنجم پرداخته خواهد شد بر این اساس، پنچ نظریه را در اطراف هیئت ترکیبیه ای جمله‌ای «لا ضرر» پیگیری می‌کنیم اجمال نظریه‌ها به این صورت است:
الف: حمل نفی برنهی
مقصود آن است که لای نفی به معنای نهی است آن‌وقت معنای قاعده تحریم فعل می‌شود یعنی ضرر وضرار حرام است نتیجه آن بیان حکم تکلیفی می‌شود.
ب: حمل نفی ضرر بر ضرر مجرد از تدارک
این نظریه از مرحوم فاضل تونی است که فرموده است: الضرر المجرّد عن التدارک. فکما أنّ ما یحصل بإزائه نفع لایسمّی ضررا، کدفع مال بإزاء عوض مساو له أو زائد علیه، کذلک الضرر المقرون بحکم الشارع بلزوم تدارکه نازل منزله عدم الضرر و ان لم یسلب عنه مفهوم الضرر بمجرّد حکم الشارع بالتدارک. فالمراد نفی وجود الضرر المجرّد عن التدارک، فإتلاف المال بلا تدارک، ضرر علی صاحبه فهو منفی، فإذا وجد فی الخارج فلا بدّ أن یکون مقرونا بلزوم التدارک؛ و کذلک تملیک الجاهل بالغبن ماله بإزاء ما دون قیمته من الثمن ضرر علیه فلایوجد فی الخارج إلّا مقرونا بالخیار.
ضرر در صورت که جبران نشود در اسلام منفی است چنانچه از دست دادن مال، در مقابل چیزی ضرر نیست همین‌طوری، دادن مالی را به کسی در صورت تدارک ضرر نیست تملیک جاهل مالش را به قیمت کمتر از قیمت واقعی ضرر است چنین چیزی در شرع وجود ندارد مگر اینکه لزوم چنین بیعی همراه با ثبوت خیار شود که درنتیجه باوجود خیار این ضرر تدارک می‌شود.
ج: نفی حکم ضرری
منظور آن است که در دین مبین اسلام حکمی که باعث ثبوت ضرر بر بندگان باشد جعل نشده است چه باواسطه باشد مانند حکم شارع بر لزوم بیع غبنی که بر مغبون ضرر دارد یا بدون واسطه باشد مانند حکم شارع مقدس بر وجوب وضوی ضرری که بر مکلف مضر است.
د: نفی حکم به لسان موضوع
این نظریه گویای این حقیقت است که موضوع حکم ضرری نفی‌شده است نه خود حکم مستقیماً بلکه نفس حکم به‌تبع نفی موضوع نفی خواهد شد لذا از این نظریه تعبیر می‌کنند به نفی حکم در لسان نفی موضوع
ذ: حمل نفی برنهی حکومتی و سلطانی
در این نظریه حمل نفی برنهی مراد است منتهی نه نهی تکلیفی و مولوی که در نظریه اول مقصود بود بلکه مراد نهی حکومتی است که در جای خود تبیین می‌شود.
نظریه‌ای فقها در هیئت ترکیبیه «لاضرر»
نظریه شهید اول
مرحوم شهید اول در کتاب «القواعد و الفوائد» به‌طورکلی ۳۰۲ قاعده را موردبحث قرار داده است این کتاب مجموعه از قواعد فقهی اصولی و ادبی است و از قاعده لا ضرر بحث نکرده است درجاهای دیگر هم ندیدم موردی را که مرحوم شهید در آنجا از قاعده لا ضرر بحث کرده باشند.
نظریه کاشف الغطاء
مرحوم کاشف الغطاء در کتاب «القواعد السته عشر» در ذیل قاعده دوازدهم به‌صورت بسیار مختصر نسبت به قاعده لاضرر، می‌فرماید:
فإن المضرور یرجع الی من ضرّه و الکلام فی مقامین. أحدهما: فی القضیتین التالیتین. و الثانی: فی مسأله الرجوع.
أما الأول ففیه إشکال لأنَّهُ إن أرید بنفی الضرر و الضرار علی وجه العموم بمعنی انقضائهما بالنسبه الی الخالق و المخلوق أشکل الحال فی القسمین اما فی الأول فلأن معظم التکالیف الشرعیه فیه أعظم الضرر کالجهاد و الحج و الصیام فی العجز و بذل الأموال من زکاه و خمس و نحوهما، و دفعه بأنَّ بذل ما یتعقبه عوض یقابله أو یزید علیه لیس من الضرر فبذل النفوس و الأبدان و الأموال فی مقابله ما یترتب علیه من النعیم الأبدی من النفع لا من الضرر کما إن کل تعب صادر من صاحب صناعه أو حرفه فی مقابله أجره لا یعد ضرراً و یکون النفی فی حقه تعالی علی ظاهره.
و أما القسم الثانی و هو المراد فلأنه إن أرید به معنی الخبر بمعنی أنَّهُ لا یقع ضرر من الإنسان علی نفسه و لا علی غیره أو یبنی علی التوطئه للضرار فالمنفی هو الضرار لزم کذب الخبر فلا بدّ أن یبنی علی إراده الترک و هی ظاهره فی التحریم کما تقرر فی محله.
یعنی ضرر رسیده، رجوع می کند به کسی که به او ضرر رسانده است سخن در دو مقام مطرح می شود: الف،مسئله ای رجوع-ب،در دو قضیه که در ذیل ذکر می شود
اما مسئله ای اولی،مورد اشکال است برای اینکه اگر مقصود از نفی ضرر و ضرار به صورت عموم باشد اعم از خالق و مخلوق، معنای جمله به اشکال مواجه می شود به این بیان: معظم تکالیف شرعیه مانند جهاد، حج، صیام در حال عجز، و بذل اموال از قبیل ذکات خمس و…ضرر است و حال آنکه از طرف خالق برای بندگان جعل شده است اگر گفته شود موارد فوق ضرری نیست چون در قبال آن پاداش معنوی و اخروی و نعمتهای ابدی رقم می خورد چنانکه زحمت های که یک شخص در قبال عملی که انجام می دهد ضرری نیست چون اجرت دریافت می کند، بازهم بهرحال ضرر به ظاهر خود باقی است.
اما در رابطه با مخلوقات، باید گفت اگر مراد از نفی ضرر، این است که ضرر و ضرار در میان مردم و جود ندارد این معنا،کاملاً کذب خبر را در پی دارد بر این اساس ناچاریم که خبر را حمل بر ترک ضرر و ضرار بکنیم که ظاهر در تحریم است چنانچه در جای خود به اثبات رسیده است.
نظریه مرحوم نراقی
مرحوم نراقی در آغاز به معانی محتمله در مورد معنای «لا ضرر ولا ضرار» می‌پردازد آنگاه در تحلیل و بررسی هریک از معانی احتمالی در معنای «لا» می‌پردازد در پایان می‌فرماید:
فظهر مما ذکر: أنّ الموافق للأصل و الأوفق بکلمات القوم: هو المعنی‌الثالث، أی: الحمل علی نفی ماهیه الضرر و وجوده فی الإسلام، و یلزمه أنّ کل حکم یتضمن ضررا أو ضرارا، لم یکن من أحکام الإسلام، و إلّا تحقق الضرر فی الإسلام-یکون النفی باقیاً علی حقیقته و یکون المراد نفی ماهیه الضرر و الضرار فی دین الاسلام و یکون المعنی، لا ضرر و لا ضرار موجوداً و متحققاً فی دین الاسلام، ای لیس من احکام دین الاسلام ما یوجب ضرراً و ضراراً فکل ما کان فیه ضررٌ فلیس منها؛ و محصله ان آ.. تعالی لم یرض لعباده بضرر، لا من جانبه و لا من جانب بعضهم بعضاً، فکل ما کان متضمناً لضرر فهولیس مما یرضی‌ا.. و لیس من احکامه….»
یعنی کلمه «لا» در لا ضرر به معنای نفی جنس است مقصود آن است که ماهیت ضرر و ضرار در دین اسلام نفی‌شده است یعنی خداوند متعال راضی نیست که نسبت به بندگانش ضرری برسد چه آن ضرر از جانب خود حق‌تعالی باشد مانند اینکه احکام ضرری جعل شود و یا از طرفی بعضی بندگان به بعضی دیگر باشد درهرصورت خداوند حکیم راضی نیست خصوصاً قید فی الاسلام قرینه و گواه این معنا، از حدیث است.
نظریه شیخ انصاری
مرحوم شیخ پس از توضیح معانی محتمله در معنای حدیث لا ضرر؛ می‌فرماید:
و الأظهر بملاحظه نفس الفقره و نظائرها و موارد ذکرها فی الروایات و فهم العلماء هو المعنی الأول.
آن‌وقت، عبارت شیخ در توضیح معنای اول چنین است
فاعلم أن المعنی بعد تعذر إراده الحقیقه عدم تشریع الضرر بمعنی أن الشارع لم یشرع حکما یلزم منه ضرر علی أحد تکلیفیا کان أو وضعیا فلزوم البیع مع الغبن حکم یلزم منه ضرر علی المغبون فینتفی بالخبر و کذلک لزوم البیع من غیر شفعه للشریک و کذلک وجوب الوضوء علی من لا یجد الماء إلا بثمن کثیر و کذلک سلطنه المالک علی الدخول إلی عذقه و إباحته له من دون استئذان من الأنصاری
هنگامی‌که اراده معنای حقیقی از یک‌لفظ ممکن نباشد یعنی اراده «نفی جنس» از «لا» در جمله‌ای «و لا ضرر» متعذر گردد و امکان استعمال حرف نفی بر موضوع له خودش نباشد استعمال «لا ضرر» در معنای نفی حکم متعین می‌شود
مراد؛ از نفی ضرر؛ نفی حکم ضرری هست یعنی «لا» در معنای خودش که نفی جنس باشد بکار رفته است منتهی مدخول «لای نفی جنس» کلمه «حکم یا تشریع» است که در تقدیر گرفته می‌شود بنابراین، مرحوم شیخ قائل به مجاز در حذف یا مجاز در کلمه شده است نتیجه چنین می‌شود «لا حکم ضرری فی الاسلام» یعنی در اسلام احکامی که موجب ضرر بر بندگان باشد تشریع نشده است از سوی شارع هیچ حکم ضرری در صفحه تشریع جعل و تشریع نشده است، هر حکمی که از سوی شارع مقدس صادرشده، اگر زیان‌آور باشد، ضرر بر نفس مکلف و یا غیر، ضرر مالی یا غیرمالی، حکم یادشده به استناد قاعده لا ضرر برداشته می‌شود.
حال آن حکم، تکلیفی باشد یا وضعی فرق نمی‌کند لذا معامله‌ای که لازمه‌ای آن ضرر بر مغبون یا شریک؛ باشد در اسلام تشریع نشده است ازاین‌جهت است که در شریعت اسلام برای چنین مواردی خیار غبن و حق الشفعه ثابت می‌شود برای آنکه لزوم چنین بیع و معامله‌ای غرری را بردارد و درنتیجه ضرر از میان برداشته شود
نظریه آخوند خراسانی
منظور از قاعده لا ضرر را نفی حکم به لسان نفی موضوع دانسته که مانند آن در اخبار، فراوان است، مثل «لا شک لکثیر الشک» یعنی کسی که بسیار شک کند، شک او شک نیست؛ ثم الحکم الذی أرید نفیه بنفی الضرر هو الحکم الثابت للأفعال بعناوینها أو المتوهم ثبوته لها کذلک فی حال الضرر لا الثابت له بعنوانه لوضوح أنه العله للنفی و لا یکاد یکون الموضوع یمنع عن حکمه و ینفیه بل یثبته و یقتضیه.
موضوعاتی که دارای حکم هستند، اگر با عنوان اولیه‌شان، سبب ضرر بشوند، حکم آن برداشته می‌شود؛ پس موضوعاتی مانند بیع و وضو که احکامی مانند وجوب و لزوم دارند، اگر موجب ضرر شوند، احکام آن‌ها برداشته می‌شود؛ یعنی اگر وضو موجب ضرر گردد، حکم وجوب آن برداشته می‌شود همچنین اگر معامله موجب ضرر شود حکم لزوم در آن معامله برداشته می‌شود
تفاوت نظریه شیخ اعظم و محقق خراسانی
مطابق نظریه صاحب کفایه با لفظ «لا» متعلق حکم، یعنی موضوع برداشته می‌شود، درحالی‌که طبق نظریه شیخ، خود حکم برداشته می‌شود، ثمره این دو نظریه درجایی معلوم می‌شود که موضوع ضرری نبوده، ولی حکم ضرری باشد. در چنین صورتی طبق نظریه محقق خراسانی «قاعده لا ضرر» جاری نخواهد شد، زیرا قاعده برای رفع موضوعی است که ضرری است و در اینجا موضوع ضرری نیست ولی طبق نظر شیخ، قاعده «لا ضرر» جاری است، مثلاً در باب وضو که ضرری باشد طبق هردو نظر قاعده «لا ضرر» جاری است چه برای رفع حکم وجوب باشد و چه برای رفع موضوع، چون خود موضوع، یعنی وضو، ضرری است اما در معامله‌ای غبنی حکم لزوم معامله ضرری است نه اصل معامله لذا طبق نظر شیخ قاعده «قاعده لا ضرر» جاری است ولی طبق نظر خراسانی جاری نیست زیرا موضوع که معامله‌ای ضرری نیست و قاعده هم برای رفع موضوع است
نظریه شیخ الشریعه
مرحوم شیخ الشریعه پس از بیان اینکه: در «لا ضرر» چهار معنا محتمل است و هرکدام در نزد قوم قائلی دارد و تک تک آن معانی را ذکر و توضیح می‌دهد سپس نظریه مبارک خودش را این‌گونه بیان می‌کند می‌فرماید:
«و الظاهر الراجح عندی بین المعانی الأربعه هو الأوّل» آنچه که از معانی چهار گانه راجح به نظر می‌رسد معنای اولی است یعنی مراد از نفی «لا» در لا ضرر به معنای نهی هست آن‌وقت نظائر و شواهد برای این معنا، اقامه می‌کند
الف، قرائن قرآنی و روایی
در این موارد لای نفی به معنای نهی استعمال شده است: وقوله تعالی «فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِی الْحَجِّ» و قوله الآخر: «فَإِنَّ لَک فِی الْحَیاهِ أَنْ تَقُولَ لا مِساسَ» و قوله صلّی اللّه علیه و آله: لا جلب و لا جنب و لا شغار فی الإسلام و قوله صلی اللّه علیه و آله: لا طاعه لمخلوق فی معصیه الخالق. و قوله صلی‌الله علیه و اله: لا هجر بین المسلمین فوق ثلاثه أیام و قوله: لا غشّ بین المسلمین. یا «لااخصاء فی الاسلام، مقطوع النسل کردن در اسلام نیست» یا «لا بنیان کنیسه؛ بنا کردن کنیسه در اسلام نیست» یا «لا حمی فی الاسلام، قرق کردن در اسلام نیست» یا «لا مناجشه، بالا بردن صوری قیمت کالا در اسلام نیست» یا «لاحمی الاما حمی‌ا… و رسوله، هیچ قرقی نیست مگر آنکه خدا و پیامبر او قرق کرده باشند» از همین قبیل است. «لاسبق الا فی حف اوحافر اونصل، مسابقه جز در مورد سواری و تیراندازی نیست»
در ادامه می‌فرماید در آیات و روایات اسلام محمدی «صلی‌الله علیه و آله» مصادیق فراوان وجود دارد که لای نفی جنس، به معنای نهی آمده است و ما درصدد استقصای آن نیستیم همین مقدار برای تأیید مدعا کافی است
ب، وجود قرائن در استعمالات اهل لغت
چنانچه در کتب لغت، ابن اثیر در نهایه وغیره…لا ضرر و لاضرار را به این معنا گرفته‌اند که نباید کسی به دیگری ضرر بزند یا چیزی را از حق دیگری کسب کند در این صورت بنا بر نظریه شیخ الشریعه مراد از لا ضرر این می‌شود که اضرار دیگران و ضرر واردکردن به دیگران حرام است مفاد حدیث تحریم فعل ضرری می‌شود که درنتیجه دلالت بر حکم تکلیفی می‌کند وان حکم تکلیفی نیز حرمت ضرر وضرار است.
ج، قید کلمه علی مؤمن
در بعضی از روایات کلمه‌ای علی مؤمن دارد که این بامعنای نهی تناسب پیدا می‌کند
د، تعلیل امام
چنانچه در روایت سمره جمله‌ای «لا ضرر ولاضرار» کبرای جمله‌ای «آنک رجل» مضار» قرارگرفته است یعنی ای ثمره تو انسان زیان رسان هستی و زیان رساندن کار حرام است اما اگر جمله‌ای «لا ضرر» را نفی حکم معنا کنیم با جمله‌ای اول «آنک رجل مضار» تناسبی نخواهد داشت
چگونگی اراده نهی از نفی
اما اینکه چگونه از نفی، نهی استفاده می‌شود تقریر مسئله بر اساس سه احتمال صورت می‌یابد:
احتمال اول، استعمال «لا» نافیه در معنای نهی به‌صورت مجاز در کلمه.
احتمال دوم، استعمال «لا» به‌صورت مجاز در حذف و تقدیر
احتمال سوم، استعمال «لا» درهمان معنای نفی‌ای، ولی کنایه از نهی باشد، جمله‌ای لا ضرر خبر از عدم تحقق ضرر می‌دهد برای اینکه شدت تنفر و مبغوضیت شارع را از وقوع ضرر برساند همان‌گونه که وقتی می‌خواهند تأکید بر طلب چیزی کنند آن را به‌منزله ی موجود فرض می‌کنند نظیر «بعد» که خبر است در مقام انشاء بیع.
نظریه نائینی
ایشان پس از توضیح و بررسی معانی چهارگانه در تفسیر «لا ضرر» می‌فرماید: لاء نافیه است اما به معنای حقیقی خودش استعمال نشده است بلکه به معنای نفی حکم در لسان موضوع بکار رفته است الثّالث نفی الحکم بلسان نفی الموضوع کما فی قوله ص لا رهبانیه فی الإسلام و نحو ذلک و مرجع هذا المعنی إلی أنّ الموضوع الضّرری لا حکم له و اختار ذلک المحقّق الخراسانی قدّس سرّه
سپس در ادامه این‌گونه تصریح می‌فرماید: صحیح‌ترین وجه و نیکوترین وجه، مختار شیخ اعظم است که همان معنای سوم است که عبارت بود از نفی حکم
و کیف کان فأحسن الوجوه و أصحّها هو ما اختاره شیخنا الأنصاری و هو ثالث الوجوه فی کلامه لأنّ هذا الوجه یصلح لأن یکون مدرکا للقاعده الفقهیه المتداوله بین الفقهاء
بهر حال نیکوترین وجه در معنای هیئت ترکیبیه «لا ضرر ولا ضرار» مختار شیخ اعظم است برای اینکه نظریه شیخ اعظم صلاحیت و قابلیت برای مدرک قرار گرفتن قاعده فقهیه را دارد
نظریه امام خمینی
امام خمینی، پس از نقل نظریه‌های دیگر در معنای «لا ضرر» مشروحاً و مفصلاً به بررسی آن‌ها می‌پردازد و نظریه نهی حکومتی وسلطانی را ارائه می فرماید و در ادامه یادآور می‌شود:
الاحتمال الثالث الّذی اختاره شیخ الشریعه رحمه‌الله فهو أقرب الاحتمالات الثلاثه و سلیم عن الإشکالات المتقدمه لکن الشأن فی ظهور الکلام فیه کما ادعی»
اگر بنا باشد از میان دیدگاه‌های یادشده یکی را برگزینیم، دیدگاه شیخ الشریعه «نفی به معنای نهی» برتر از دیگر دیدگاه‌ها و نزدیک‌تر به‌واقع است که در ادامه این نظریه را هم به‌نقد می‌کند و از پذیرفتن آن شانه خالی می‌کنند سپس دیدگاه خود را به این شرح، ارائه می‌دهد:
تحقیق الحق، و تمحیصه یحتاج إلی ذکر أمور:
۱- الأمر الأول: اعلم ان للنبی الأکرم مقامات ثلاثه (الأول) النبوه و الرساله و هو صلی‌الله علیه و آله بما انه نبی و رسول ینبئ عن الله و یبلغ أحکامه خطیرها و حقیرها حتی أرش الخدش
الثانی الحکومه و السلطنه، فهو صلی‌الله علیه و آله سلطان الأمه و الحاکم بینهم و سائس العباد فی البلاد و هو بما ان له السلطنه و الحکومه، یرسل سریه و یأمر بالجهاد و یعد القوه، و یقضی علی المتخلف إلی غیر ذلک من شئون الحکومه الإلهیه فی الخلق، و الفرق بین المقامین أوضح منان یخفی، فانه صلی الله علیه و آله بما انه نبی و رسول لیس له امر و لا نهی، و لا بعث و لا زجر بل کلما یأمر به أو ینهی عنه فإرشاد إلی امره تعالی و نهیه فلو أطاع المکلف أو عصی، فانما أطاع امر اللّه و نهیه، و هکذا إذا عصی تکالیفه، و اما بالنسبه إلی رسوله و مبلغ أحکامه فلیس له فی میادین التشریع امر و لا نهی حتی یتصور الإطاعه و العصیان بالنسبه إلیه، فمثل الرسول و أوصیائه فی تبلیغ أحکامه کمثل الفقهاء بالنسبه إلی مقلدیهم فی انهم أمناء اللّه فی نشر أحکامه و بسط تکالیفه، من دونان یکون لهم مولویه بالنسبه إلی ما یبلغونه، فلو قال الإمام:
اغسل ثوبک من أبوال ما لا یؤکل لحمه، فهو و ان کان بصوره الأمر لکنه إرشاد إلی الأمر الإلهی و انه تعالی امر بکذا و أمرنی بتبلیغه، و ما علی الرسول الا البلاغ، فهکذا إذا تفوه به المقلد.
و اما إذا امر بما انه سائس الأمه و سلطان‌ها، فیجب إطاعته و یحرم مخالفته فلو خالف فانما خالف امر الرسول و نهیه، و لو أطاع فقد أطاعه، و الإطاعه و العصیان عندئذ ینسب إلی الرسول ابتداء و یکون أو امرها و نواهیها (ج) مولویه ذات إطاعه و عصیان، من دون ان یکون إرشادا إلی حکم إلهی، أو إلی بعثه و زجره و ان کانت هذه السلطنه مجعوله من اللّه تعالی بالنسبه إلیه، لکن الأمر و الجعل بعد ما تم و استتم، یکون صاحب المقام ذا دستور و امر و زجر مستقلاً، و إلی ذلک یشیر قوله تعالی: أَطِیعُوا الله وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ مِنْکمْ، فأمر بإطاعه أولی الأمر بما انهم أولیاء الأمه کما انه امر بإطاعه رسوله و إطاعه نفسه و إلی ذلک ینظر قوله عز و جل: وَ ما کانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لا مُؤْمِنَهٍ إِذا قَضَى اللَّهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ یَکُونَ لَهُمُ الْخِیَرَهُ مِنْ أَمْرِهِمْ وَ مَنْ یَعْصِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ فَقَدْ ضَلَّ ضَلالاً مُبینا. إلی غیر ذلک من الآیات
(الثالث) مقام القضاوه و فصل الخصوصه عند التنازع فی مال أو حق أو میراث و أشباهه، فهو یحکم و یفصل و یقضی و یبرم بما انه قاضی الأمه، و حاکمها الشرعی فی الأمور الحسبیه، و یکون ما قضی به لازم الإطاعه، و لا یجوز التخلف عنه، و هذه المناصب قد تجتمع فی شخص واحد کما فی نفس الرسول و أوصیائه و ربما یجعل الحکومه لشخص، فیجب إطاعه قوله فیما یرجع إلی شئون السلطنه دون ما یرجع إلی شئون القضاوه و یجعل القضاوه لشخص آخر فیتبع قوله فی شئون‌ها من فصل الخصومه، و ربما یکون شخص واحد قاضیا و حاکما و الحاصل ان هذه مناصب ثلاثه، و لکل واحد آثار و الرسول مع انه نبی و رسول، و مبلغ سلطان حاکم یجب إطاعته فی شئون الخلافه و السلطنه الإلهیه، و قاض یتبع قضائه فی مختلف الأمور، و إلیه ینظر قوله سبحانه فَلا وَ رَبِّکَ لا یُؤْمِنُونَ حَتَّى یُحَکِّمُوکَ فیما شَجَرَ بَیْنَهُمْ ثُمَّ لا یَجِدُوا فی‏ أَنْفُسِهِمْ حَرَجاً مِمَّا قَضَیْتَ وَ یُسَلِّمُوا تَسْلیما
ترجمه وتوضیح عبارت
۱- امر اول در این است که ایها الناس، آگاه باشید که برای نبی مکرم اسلام «صلی‌الله علیه وآله وسلم» سه تا مقام است مقام‌های سه‌گانه عبارت است از:
الف، مقام رسالت و تبلیغ
مقام اول این‌که آن حضرت نبی و رسول است ازاین‌جهت از خدا خبرمی دهد و احکام الهی را برای مردم بیان می‌کند از ریزترین حکم تا بزرگ‌ترین احکام دین را برای مردم اعلام می‌کند
ب، مقام حکومت و ولایت
دوم سلطنت و حکومت است که در بین مردم در قلمرو یک حاکم و سلطان حکم می‌کند و اجرای حکومت و اعمال سلطنت می‌کند زمانی که پیامبر امر کند ازآن‌جهت که رئیس و سلطان ملت است در این صورت اطاعت پیامبر واجب است و مخالفت پیامبر حرام است مخالفت با چنین امرونهی مخالفت با دستورات پیامبر است بلکه اوامر ونواهی آن حضرت مولوی است و در نفس اطاعت و مخالفت دستور حضرت ثواب و عقاب مترب می‌شود
فرق مقام اول و دوم هم در این است که پیامبر ازآن‌جهت که نبی است زجر، امر، بعث، نهی ندارد اگر امرونهی از این مقام ناشی گردد امرونهی ارشادی خواهد بود یعنی ارشاد به‌سوی اوامر ونواهی خداوند عالم است هر امرونهی که از بعد نبوت و رسالت منبعث گردد مثل این است که خدا، امرونهی کرده است فلذا اگر مکلف به مفاد امر عمل کند گویا خدا را اطاعت کرده است اگر طبق مؤدای نهی از منهی عنه اجتناب کند اطاعت خدا را کرده است پیامبر و اوصیای الهی در تبلیغ احکام دین همانند فقها است چگونه فقها امناء الله هستند و احکام خداوند را به مردم بیان می‌کنند به راین اساس اگر امام بفرماید: «جامه‌ات با بول حیوان که خوردن گوشت آن جایز نیست بشور» این جمله اگرچه در ظاهر قیافه‌ای امری دارد اما درواقع ارشاد به‌سوی امر الهی است یعنی خداوند «عزوجل» امر کرده است که چنین بیان کنم و این دستور از آن خداوند است چنانکه آیات شریفه ذیل مشعر به این مطلب است
یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا أَطیعُوا اللَّهَ وَ أَطیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ مِنْکُمْ فَإِنْ تَنازَعْتُمْ فی‏ شَیْ‏ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَ الرَّسُولِ إِنْ کُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ ذلِکَ خَیْرٌ وَ أَحْسَنُ تَأْویلاً یعنی اى اهل ایمان، فرمان خدا و رسول و فرمانداران (از طرف خدا و رسول) که از خود شما هستند اطاعت کنید، پس اگر در چیزى کار به نزاع کشد آن را به حکم خدا و رسول بازگردانید اگر به خدا و روز قیامت ایمان دارید. این کار براى شما بهتر و خوش‏عاقبت‏تر خواهد بود
یعنی امر اطیعو الله در این آیه شریفه امری ارشادی است نه مولوی.
ج، مقام قضاوت و داوری
مقام سوم مقام قضاوت است که در مجرای خاتمه دادن به دعاوی و فیصله کردن نزاع‌ها وجرو جنجال‌های امت اسلام واقع می‌شود از این حیث پیامبر به‌تمامی شئونات یک قاضی می‌پردازد و جایز نیست که کسی از این فیصله‌ها و حکم‌ها و قضاوت‌های نبی مکرم اسلام تخطی و تخلف کند و این منصب‌های سه‌گانه جمعاً در شخصی نبی اسلام جمع شده است چنانکه آیه‌ای شریفه ذیل به این مطلب اشاره دارد
فَلا وَ رَبِّکَ لا یُؤْمِنُونَ حَتَّى یُحَکِّمُوکَ فیما شَجَرَ بَیْنَهُمْ ثُمَّ لا یَجِدُوا فی‏ أَنْفُسِهِمْ حَرَجاً مِمَّا قَضَیْتَ وَ یُسَلِّمُوا تَسْلیما
نه چنین است، قسم به خداى تو که اینان (به حقیقت) اهل ایمان نمى‏شوند مگر آنکه در خصومت و نزاعشان تنها تو را حَکَم کنند و آن گاه به هر حکمى که کنى اعتراض نداشته، کاملًا (از دل و جان) تسلیم (فرمان تو) باشند۲-الامرالثانی: کل ما ورد من رسول‌الله و امیرالمؤمنین به لفظ «قضی» أو «حکم» أو «أمر» و أمثالها لیس المراد منه بیان الحکم الشرعی، و لو أرید منه ذلک لا یکون الا مجازاً أو إرشادا إلی حکم اللّه، فان الظاهر من تلک الألفاظ هو انه قضی أوامر أو حکم من حیث انه سلطان و أمیر أو من حیث انه قاض و حاکم شرعی لا من حیث انه مبلغ للحرام و الحلال، لما عرفت ان الأحکام الإلهیه لیست أحکام رسول‌الله و انه صلی‌الله علیه و آله لا یکون ذا أمر و نهی و حکم و قضاء بالنسبه إلیها حقیقه بل هو مبین و مبلغ، و اما بالنسبه إلی الأحکام الصادره عنه فی مقام القضاء أو فی مقام السلطنه و الرئاسه یکون قاضیا و حاکما و آمرا و ناهیا حقیقه و ان کان فرق بین هذین المقامین و ما ذکرنا مضافاً إلی کونه موافقا للتحقیق و الظهور اللفظی یتضح بالتتبع و التدبر فی موارد استعمال تلک الکلمات فی الروایات الناقله لقضایا رسول‌الله و أمیر المؤمنین و أوامر هم السلطانیه
«هر روایتی که از پیامبر (ص) و علی (ع) با واژه‌هایی چون: «قضی»، «حکم»، یا «امر» و …وارد شده، بر حکم حکومتی و قضایی دلالت دارد، نه بر حکم شرعی؛ و اگر مقصود از آن روایت، حکم شرعی باشد، یا به‌صورت مجاز در آن معنی به‌کاربرده شده و یا ارشاد به‌حکم الهی است; زیرا از ظاهر این واژه برمی‌آید: پیامبر (ص) ازآن‌جهت که حاکم و قاضی است دستور داده، نه ازآن‌جهت که بیان‌کننده احکام الهی و مبلغ حلال و حرام است… بیان حکم کرده باشد تحقیق در مقام و همچنین ظهور لفظی، سخنان ما را تأیید می‌کند، افزون بر این، اگر در مورد کاربرد این واژه‌ها: «قضی، امر، حکم» دقت نظر به عمل‌آوریم همین مطلب به دست می‌آید.»
سپس یادآور می‌شود: چون دیگر امامان معصوم (ع) حکومت ظاهری نداشته‌اند، چنین تعبیرهایی از آنان دیده نمی‌شود؛ و اگر در موارد اندک از این واژه‌ها استفاده کرده، به اعتبار آن بوده که بزرگواران به‌حسب واقع حاکم بر مردم بوده‌اند.
۳- الامرالثالث: قد یعبر فی مقام الأوامر الصادره عنه صلی‌الله علیه و آله أو عن أمیر المؤمنین علیه السّلام بما انهما السلطان و الحاکم به غیر الألفاظ المتقدمه فیقال: قال رسول‌الله أو قال أمیر المؤمنین لکن قرینه الحال و المقام تقتضی الحمل علی الأمر المولوی أو القضاء و فصل الخصومه
و اما ما ثبت من طرقنا فهو قضیه سمره بن جندب… فقد ورد به لفظ «قال» لکن التامل فی صدر القضیه و ذیلها و شان صدور الحدیث، مما یکاد یشرف الفقیه بالقطع بان “لا ضرر و لاضرار” حکم صادر منه ـ صلی‌الله علیه و آله و سلم ـ به نحو الاَّمریه و الحاکمیه بما انه سلطان و دافع للظلم عن الرعیه
…فان الانصاری لا شکی سمره الی رسول‌الله دخوله علی اهله من غیر استیذان، فاحضره النبی و کلمه فی ذلک… فلما تابی حکم علیه بالقلع و دفع الفساد، و انه لایضر احد اخاه فی حمی سلطانی و حوزه حکومتی… فلیس المقام بیان حکم اللّه الواقعی، و انه تعالی لم یشرع حکما ضرریا، فان ذلک اجنبی عن المقام… اذ لیس لهما (الشاکی و المشکی علیه) شبهه و لاموضوعیه، بل لم یکن شئ الا تعدی ظالم علی مظلوم و تخلف طاغ عن حکم السطان بعد امره بالاستیذان، فلما تخلف، حکم علیه بالقلع و ان لا ضرر و لاضرار.
امر سوم آن است که اینکه اوامر صادره از پیامبر و امیرالمؤمنین از جهت ولایت و ریاستشان، در بعضی موارد با الفاظ «قال» و امثال آن تعبیر شده است به اساس قرائن و شواهد حالیه و مقامیه گواه بر این مطلب خواهد بود که این‌گونه فرمایشات مولوی و بر خواسته از مقام ریاست و ولایت است به اساس قرائن می‌توان حمل بر اوامر مولوی و قضاوت و فصل خصومت کرد اما ورود حدیث «لا ضرر» در منابع روایی ما شیعیان به لفظ «قال» مانع از حمل روایت بر مقام ولایی رسول اکرم «صلی‌الله علیه و آله وسلم» نمی‌شود چون صدر و ذیل حدیث و شأن صدور حدیث به‌خوبی گواه به راین است که «لا ضرر» از مقام ریاست به‌عنوان دفاع از مظلوم صادرشده است شکایت انصاری محضر مبارک پیامبر «صلی‌الله علیه وآله وسلم» و سپس دستور حضرت به قلع درخت به‌درستی مقام ریاست حضرت را منعکس می‌کند مقام صدور حدیث مقام بیان حکم الله نیست که تشریع حکم ضرری نفی‌شده باشد و این مطلب از مقام احنبی است چون برای شاکی و مشتکی شبهه‌ای نبود تا بیان حکم کند بلکه شکایت مظلوم از تعدی ظالم بود که پس از تخلف ظالم از حکم حاکم مقام ریاست دستور قلع درخت را صادر فرمود از باب نمونه: اگر در حدیثی آمده بود: پیامبر (ص) به فردی گفت: تو رئیس لشکری، به فلان منطقه حرکت کن. هرچند با واژه «قال» از آن حضرت نقل‌شده باشد، ولی به قرینه مقام می‌فهمیم که این دستور، دستور حکومتی است
۴-امری چهارم: لا بأس لتأیید ما ذکرنا بنقل بعض الروایات الوارده بالألفاظ المتقدمه و بعض ما یکون بقرینه المقام دالا علیان الأمر الصادر أمر مولوی سلطانی أو حکم و قضاء و ان لم یرد بلفظ قضی أو أمر أو حکم فنقول: اما ما ورد بلفظ قضی و حکم فأکثر من ان یحصی
یعنی هیچ مشکلی ایجاد نمی‌کند که بعضی از روایات با الفاظ غیر از «امر، حکم، قضاء» صادرشده است در عین اینکه قرینه حالیه و مقامیه صدور آن‌ها را از مقام ولایت و ریاست تأیید می‌کند چون روایات که با الفاظ «امر، قضاء، حکم» بیشتر از آن است که شما ریده شود.
آنگاه امام راحل نظریه‌شان را چنین بیان می‌فرماید:
«هاهنا احتمال رابع یکون راجحا فی نظری القاصر وان لم أعثر علیه فی کلام القوم، و هو کونه نهیا لا بمعنی النهی الإلهی حتی یکون حکما إلهیا کحرمه شرب الخمر و حرمه القمار بل بمعنی النهی السلطانی الّذی صدر عن رسول‌الله صلی‌الله علیه و آله بما انه سلطان المله و سائس الدوله لا بما انه مبلغ أحکام الشرع»
یعنی در حدیث لا ضرر، دیدگاه چهارمی وجود دارد که از نگاه من برتر از دیگر دیدگاه‌هاست، هرچند در سخن فقیهان به آن برنخورده‌ام. در این دیدگاه، نفی به معنای نهی است; اما نه نهی الهی، تا لا ضرر حکم شرعی الهی همانند: حرام بودن نوشیدن شراب و حرام بودن قمار باشد، چنانچه شیخ الشریعه می‌فرماید بلکه نهی سلطانی و حکومتی است. این نهی از پیامبر (ص) به سبب آن‌که رهبر و حاکم بوده صادرشده است نه ازآن‌جهت که مبلغ احکام دین است.
سپس در تأیید مدعا، چنین استدلال می‌کند می‌فرماید:
«ذا عرفت ما ذکرنا فاعلم ان حدیث نفی الضرر و الضرار، قد نقل عن مسند احمد بن حنبل» و لفظه:
«و قضی ان لا ضرر و لاضرار». و قد اتضح ان لفظه قضی او حکم اوامر ظاهره فی کون المقضی به من احکام رسول‌الله، بما انه سلطان وقاض، و لیس من قبیل تبلیغ احکام الله.
والمقام لیس من قبیل القضاوه و فصل الخصومه، کما هو واضح. فیکون قوله: قضی ان لا ضرر و لاضرار ظاهراً فی انه من احکامه بما انه سلطان، و انه سائس الامه و رئیس المله و امیرهم… فیجب علی الامه طاعه هذا النهی المولوی السلطانی بما انها طاعه السلطان المفترض الطاعه.
این حدیث در مسند احمد بن حنبل با لفظ قضی واردشده و در روایات خاصه با لفظ «قال» آمده است؛ که باملاحظه جوانب قضیه و شان صدور حدیث، روشن می‌گردد که مقام، مقام بیان حکم واقعی نبوده و نیز در مقام قضاوت و فصل خصومت نبوده؛ و صرفاً در مقام دفع ظلم ظالم و شکستن غرور یک طاغی متکبر که از فرمان سلطان عادل سرپیچی می‌کند، بوده است بنابراین، مفاد حدیث همان حکم سلطانی است که از مقام زعامت و ولایت صادرشده است.
امام خمینی، پس از یادآوری مقدمه‌های یادشده، نتیجه می‌گیرد: مفهوم: «لا ضرر ولاضرار» نهی از اضرار است؛ اما نه به معنای نهی الهی، بلکه به معنای نهی حکومتی و سلطانی:
«حدیث نفی ضرر و ضرار، از مسند احمد حنبل به روایت عباده بن صامت در ضمن فرازهایی آمده که با واژه «قضی» شروع‌شده است و روشن شد که از ظاهر واژه‌های قضی، امر و حکم، برمی‌آید که مسئله از مواردی بوده که پیامبر (ص) به‌عنوان حاکم یا قاضی دستوری صادر کرده است و چون مورد از موارد قضاوت نبوده، پس دستور حکومتی بوده است. پیامبر (ص) با توجه به مقام حکومتی خود، از ضرر و ضرار نهی کرده است؛ بنابراین، معنای روایت این می‌شود: پیامبر خدا (ص) به‌عنوان رهبر جامعه و حاکم اسلامی مردم را از هرگونه زیان رسانی به دیگران بازمی‌دارد و بر دیگران، پیروی از دستور وی، واجب است.»
شاید گفته شود: داستان ثمره، در منابع شیعی با واژه‌های: قضی، حکم و امر شروع نشده است، پس استناد به آن روا نیست. امام راحل به این اشکال توجه داشته است; ازاین‌روی، پس از نتیجه‌گیری یادشده یادآور می‌شود: هرچند در روایات ما این حدیث با آن واژه‌ها نیامده، ولی دقت در آغاز داستان و نیز پایان آن و همچنین شأن صدور حدیث از قرینه‌هایی هستند که اطمینان نزدیک به قطع به فقیه می‌دهند که لا ضرر ولاضرار، حکم حکومتی است و صادرشده از سوی پیامبر (ص). مرد انصاری به حاکم اسلامی، پیامبر (ص) شکایت کرد تا از او دفع ظلم کند؛ و پیامبر (ص) نیز بر همین اساس سمره را احضار و با او دراین‌باره گفت‌وگو کرد. وقتی از راه مسالمت‌آمیز و با در نظر گرفتن حقوق او، کار به انجام نرسید، پیامبر (ص) دستور داد که درخت را برکنند.
پیامبر (ص) در این ماجرا، درصدد بیان حکم الهی نبوده تا بگوییم معنای حدیث این است که: خداوند حکم ضرری تشریع نکرده و یا این‌که بگوییم خداوند از ضرر به دیگران نهی کرده است. برای سمره و مرد انصاری، نه شبهه موضوعیه و نه حکمیه، هیچ کدام وجود نداشته است. تنها در اینجا تجاوز و ستم سمره انصاری و سرپیچی او از دستور پیامبر اسلام (ص): اجازه گرفتن از مرد انصاری، به هنگام ورود به باغ او، مطرح بوده است و چون سمره از این حکم سرپیچی کرد، پیامبر (ص) دستور به کندن درخت او داده است؛ بنابراین، هرچند در روایات ما «لا ضرر ولاضرار» با واژه‌های یادشده نیامده، ولی نشانه‌های بسیار، بیانگر این نکته‌اند که: مقصود حکم حکومتی بوده است.
افزون بر این، عباده بن صامت که اهل سنت این روایت را با واژه «قضی» از او روایت کرده‌اند، از بزرگان شیعه است. حتی «کشی» از فضل بن شاذان روایت کرده که او همانند: حذیفه، خزیمه بن ثابت، ابن التیهان و جابر بن عبدالله انصاری وابی سعید خدری ازجمله کسانی است که به علی (ع) برگشتند؛ و نیز، او از کسانی است در هر دو عقبه (عقبه اولی و ثانیه) و همچنین جنگ بدر و احد و خندق و دیگر جاها با پیامبر (ص) بوده است.
افزون بر همه این‌ها، آنچه عباده از پیامبر (ص) نقل کرده و مسند احمد نیز آن‌ها را در یک حدیث آورده، بیش‌تر آن‌ها با همان واژگان و یا نزدیک به آن‌ها، در روایات ما، درجاهای گوناگون، آمده است و این، ضبط و اتقان عباده بن صامت را می‌رساند.
نتیجه
درنتیجه بنا بر نظر امام راحل، قاعده لا ضرر با توجه به شأن صدور، گونه‌های روایت در بعضی روایات به‌صورت «قضی …» و شواهد دیگر…منعکس‌کننده مقام ولایت امری پیامبر است که از جهت سلطنت در قضیه سمره حکم صادر فرمود و این حکم بیان احکام الله نبوده است تا ناشی از جنبه‌ای رسالت و تبلیغ دین باشد بلکه ازآن‌جهت که حضرتش رهبر فرمانده‌ی امت را به عهده داشته است چنین حکمی را صادر فرمود
نظریه خوئی
مرحوم خویی پس از بررسی معانی چهارگانه در معنای «لا ضرر» به‌صورت مفصل؛ می‌فرماید: فتلخص من جمیع ما ذکرناه أن الحق فی المقام هو ماذهب إلیه شیخنا الأنصاری قدّس سرّه، من أن دلیل لا ضرر ناظر إلی مقام التشریع و دال علی نفی الحکم الضرری، سواء کان الحکم بنفسه ضرریا أم کان الضرر ناشئا من متعلقه.
یعنی حق همان است که شیخ انصاری آن را انتخاب کرده است و آن این است که قاعده لا ضرر ناظر در مقام تشریع است و حکم ضرری را نفی می‌کند حال، چه آن حکم بنفسه موجب ضرر باشد یا اینکه ضرر ناشی از متعلق حکم باشد
هیئت ترکیبیه لا ضرر و لا ضرار «عامه»
در میان کتب قواعد و فقه اهل سنت تا آنجا که فحص کردیم و استقرای نسبتاً پر زحمتی را بدوش گذاشتم و با توجه به اینکه کمبود منابع، در فقه اهل سنت احساس می‌شود و خیلی از کتاب‌های قواعد فقهی که از اهل سنت در عصر حاضر به چاپ رسیده است در نرم‌افزار شامله هم نیست چون به جزوه ای برخوردم که لیست مفصل از کتاب های مربوط به قواعد فقهی،در فقه مذاهب چهارگانه را تهیه‌کرده بود و با توجه به آن، این نتیجه به دست آمد که در منابع قواعد فقهی اهل سنت دست رسی نداریم، محصول مطالعه در قاعده لا ضرر در فقه اهل سنت و قواعد فقهی‌شان چنین انعکاس می‌یابد:
اولاً در بسیاری از کتاب‌های فقهی و قواعدی اهل سنت که شامل قاعده لا ضرر می‌باشند به این نکته برخوردم که بحث از مفاد «قاعده لا ضرر» را اصلاً متذکر نمی‌شوند و نادیده می‌گیرند بلافاصله سراغ تطبیقات قاعده و قواعد انتزاع یافته از قاعده لا ضرر می‌روند شاید به خاطر آن است که در نزد آن‌ها مفاد قاعده مفروغ عنه است یعنی مفاد قاعده ثابت‌شده است و هیچ جای تردید در مفاد قاعده وجود ندارد در حقیقت مفاد ترکیبی لاضرر آنطوریکه در میان عالمان شیعه بازتاب وسیع، حجم سنگین از مباحث را به خود اختصاص داده بود در میان عامه آن‌گونه نیست و شاید همه‌شان به معنای نهی می‌گیرند و در این قسمت اختلافی ندارند درواقع همان معنای اراده نهی از نفی را مفروض الثبوت می‌دانند و یا اگر متذکر خیلی کوتاه، در حد یک‌جمله‌ای فعلیه فقط بسنده کرده‌اند:
ای لَا یضُرُّ الرَّجُلُ أَخَاهُ ابْتِدَاءً وَلَا جَزَاءً «انتهی»
البته لازم به ذکر است که علمای عامه از قاعده لا ضرر تحت عنوان «الضرر یزال» یاد می‌کنند در ادامه تذکر می‌دهند که اصل این قاعده حدیث نبویلا ضرر و لا ضرار» است
ثانیاً بنا به‌حسب استقرای به‌عمل‌آمده، مقصود از لای نفی جنس را نهی از فعل ضرری می‌دانند نتوانستم جایی را بیابم که در آن مدلول قاعده را طبق نظریه شیخ انصاری، آخوند خراسانی، امام خمینی، معنا کرده باشند بر این اساس عبارات بعضی از علمای عامه را جهت روشنی مطلب، در ذیل متذکر می‌شویم
صاحب کتاب مجله الاحکام، می‌فرماید: یَجِبُ أَنْ لَا یفْهَمَ مِنْ کلِمَهِ (لَا ضَرَرَ) أَنَّهُ لَا یوجَدُ ضَرَرٌ، بَلْ الضَّرَرُ فِی کلِّ وَقْتٍ مَوْجُودٌ وَالنَّاسُ لَا یزَالُونَ یفْعَلُونَهُ، وَإِنَّمَا الْمَقْصُودُ هُنَا أَنَّهُ لَا یجُوزُ الضَّرَرُ أَی الْإِضْرَارُ ابْتِدَاءً، کمَا لَا یجُوزُ الضِّرَارُ أَی إیقَاعُ الضَّرَرِ مُقَابَلَهً لِضَرَرٍ.
هَذِهِ الْقَاعِدَهُ وَإِنْ کانَتْ عَامَّهً فَهِی مِنْ نَوْعِ الْعَامِّ الْمَخْصُوصِ لَا تَصْدُقُ إلَّا عَلَی قِسْمٍ مَخْصُوصٍ مِمَّا تَشْمَلُهُ؛ لِأَنَّ التَّعَازِیرَ الشَّرْعِیهَ ضَرَرٌ، وَلَکنَّ إجْرَاءَهَا جَائِزٌ، کذَلِک الدُّخَانُ الَّذِی ینْتَشِرُ مِنْ مَطْبَخِ دَارِ شَخْصٍ إلَی دَارِ جَارِهِ یعَدُّ ضَرَرًا؛ لِأَنَّهُ قَدْ یضُرُّ بِالْجِیرَانِ مُبَاشَرَهً أَوْ یسَبِّبُ اشْتِهَاءَ الْأَطْعِمَهِ لِلْفُقَرَاءِ مِنْهُمْ، فَینْشَأُ عَنْ ذَلِک ضَرَرٌ لَهُمْ، کذَا لَوْ وُجِدَ فِی دَارِ شَخْصٍ شَجَرَهٌ کانَتْ سَبَبًا لَأَنْ یسْتَفِیدَ مِنْهَا الْجَارُ کالِاسْتِظْلَالِ بِهَا فَقَطْعُهَا مُوجِبٌ لِضَرَرِ الْجَارِ أَیضًا.
، فَهَذِهِ الْأَضْرَارُ وَمَا مَاثَلَهَا یجُوزُ إجْرَاؤُهَا وَلَا تَدْخُلُ تَحْتَ هَذِهِ الْقَاعِدَهِ؛ لِأَنَّهَا کمَا ذَکرْنَا هِی مِنْ قِسْمِ الْعَامِّ الْمَخْصُوصِ وَتَشْتَمِلُ هَذِهِ الْقَاعِدَهُ عَلَی حُکمَینِ: الْأَوَّلُ: أَنَّهُ لَا یجُوزُ الْإِضْرَارُ ابْتِدَاءً أَی لَا یجُوزُ لِلْإِنْسَانِ أَنْ یضُرَّ شَخْصًا آخَرَ فِی نَفْسِهِ وَمَالِهِ؛ لِأَنَّ الضَّرَرَ هُوَ ظُلْمٌ وَالظُّلْمُ مَمْنُوعٌ فِی کلِّ دِینٍ، وَجَمِیعُ الْکتُبِ السَّمَاوِیهِ قَدْ مَنَعَتْ الظُّلْمَ.
مِثَالٌ: لَوْ کانَ لِشَخْصٍ حَقُّ الْمُرُورِ مِنْ طَرِیقِ شَخْصٍ آخَرَ، فَلَا یجُوزُ مَنْعُ ذَلِک الشَّخْصِ عَنْ الْمُرُورِ فِی تِلْک الطَّرِیقِ
ما نباید از کلمه «لاضرر و لا ضرار» نبود وجود ضرر را فهم کنیم بلکه ضرر در بین مردم در هر زمان موجود است و همیشه هم مرتکب ضرر و زیان می‌شوند بلکه مقصود از نفی ضرر، در حدیث، این است که ضرر و ضرار جایز نیست نه به‌صورت بدوی و نه به‌صورت مقابله،
عام در این قاعده از نوع عام مخصوص است که فقط موارد خاصی را شامل می‌شود چنانکه تعزیرات شرعیه ضرر است و لی اجرای آن جایز است و همچنین دود که از آشپزخانه و تنور همسایه به داخل خانه همسایه‌ای دیگر می‌رود باعث ضرر است چون یا نفس دود باعث اذیت و ایجاد ضرر بر همسایه می‌شود یا بوی استشمام بوی غذا بدون آنکه دسترسی به خود غذا پیدا کنند باعث ضرر بر همسایه می‌شود و غیرهاین اجرای این موارد ضرر است از قسمی عام مخصوص است
این قاعده، شامل دو حکم است
الف، اول اینکه، بر هر انسان ابتدائاً، جایز نیست که به دیگری ضرر بزند حال ضرر، چه در نفس باشد چه در مال باشد، چون ضرر ظلم است و ظلم در تمام ادیان و کتاب‌های آسمانی ممنوع بوده است مثل‌اینکه: راه عبور کسی از طریق شخصی دیگری باشد و شخصی دومی نمی‌تواند از حق مرور را از وی بگیرد
بیان ابن شرف النووی در کتاب شرح الاربعین النویه نیز به همین منوال است یعنی مفاد «لا ضرر» نهی است: اعلم أن من أضر بأخیه فقد ظلمه والظلم حرام کما تقدم فی حدیث أبی ذر « یا عبادی إنی حرمت الظلم علی نفسی وجعلته بینکم محرماً فلا تظالموا» وقال النبی صلی‌الله علیه و سلم: «إن دماءکم وأموالکم وأعراضکم علیکم حرام
صاحب کتاب «شرح الاربعین النوینه» می‌فرماید: بدانید که هرکسی به برادر مسلمانش ضرر رساند ظلم، به خودش کرده است ظلم، حرام است چنانچه در حدیث أباذر گذشت: که خدا به بندگانش فرموده است ای بندگانم ظلم را بر شما نسبت به خودم و نسبت به همدیگر حرام کرده‌ام لذا ظلم به همدیگر نکنید رسول اسلام «ص» فرموده است خون شما و مال شما و آبروی شما بر همدیگر حرام است
مصطفی زرقاء، یکی از قواعد نگاران عامه در کتاب قواعد فقهی خودش نسبت به مدلول حدیث چنین تقریر می‌کند:
لا ضرر ولاضرار-ای لا فعل ضرر و لاضرار بأحد فی دیننا، ای لایجوز شرعاً لأحد ان یلحق بآخر ضرراً و لاضراراً و قدسیق ذلک بأسلوب نفی الجنس لیکون أبلغ فی النهی والزجر.
القاعده مقیده اجماعاً بغیر ما أذن به الشرع من الضرر، کالقصاص و الحدود و سائر العقوبات و التعازیر، لأن درء المفاسد مقدم علی جلب المصالح، علی انها لم تشرع فی الحقیقه الا لدفع الضرر ایضاً
فعل ضرری در دین اسلام نیست یعنی جائز نیست شرعاً که کسی به دیگری ضرر بزند اما اینکه جمله‌ای «لا ضرر» در سیاق نفی جنس آمده است برای آن است که نفی نسبت به نهی و زجر بلیغ‌تر و رساتر است حال، مفاد قاعده مقید است اجماعاً به‌غیراز آنچه شارع إذن داده است مانند قصاص و حدود و سائر عقوبات و تعزیرات، برای اینکه: دفع مفسده اولی از جلب منفعت است در اصل اساس قاعده برای دفع ضرر است
یکی دیگر از علمای عامه در کتاب خودش بنام «قاعده لا ضرر و لاضرار» مفاد قاعده را چنین تشریح می‌کند
مقتضی قاعده: «لا ضرر و لا ضرار»
هذه القاعده تقتضی عموماً مطلقاً و شمولاً کلیاً فی نفی الضرر و ذلک لدخول النفی علی الضرر المنکر و اذا کانت النکره مفرده منفیه بـ «لا» النافیه للجنس کانت نصاً لا یقبل الاحتمال فی نفی الجنس علی وجه العموم و الاستغراق. فاذا قلنا مثلاً «لارجل فی الدار» دل ذلک علی النفی المطلق لوجود مطلق الرجال، و لیس عبثاً کانت اقوی صیغ التوحید هی قول «لا اله الا الله» لنفیها المطلق لجمیع ما یصطلح علیه الجهله با الآله، سوی الله سبحانه و تعالی.
فدل ذلک اذاً علی أن الصیغه آلتی جاء بها الحدیث تنص علی نفی الضرر بجمیع أشکاله و صوره و مما یزید هذا الحدیث استغراقاً و شمولاً لنفی الضرر وروده. بمعنی النهی عن کافه الاضرار و صیاغته به معنی النفی المطلق لکل الاضرار، فجمع بین النهی و النفی الشاملین لکل ما یطلق علیه الضرر و الضرار قال الونشریسی فی معرض حدیثه عن قاعده: «لا ضرر و لا ضرار»: ورود الحدیث هنا بلفظ النفی و معناه النهی علی الکافه و لا یخرجه عن معنی العموم، لأن النهی فی الحقیقه نفی و لا ینکر وجود النفی بمعنی النهی، کما لاینکر وجود الایجاب بمعنی الامر.
ومن مقتضیات هذه القاعده تحریم الضرر و الضرار ما لم تصرف النهی الوارد فیها و النفی لجوازهما شرعاً قرینه او سیاق، وهو مذهب الامام مالک علی ما استقرأه من مذهبه العلماء، قال الونشریسی: «و مذهب مالک القول با العموم با الاستقراء من مذهبه …» و اذا ثبت أن مقتضی هذا الحدیث النهی عن ایقاع کل واحد من الضرر والضرار و ثبت أنه لا یحل لأحد أن یفعل فعلاً یضر به أحد
دکتر هلالی اولاً توضیحی را پیرامون معنای «نکره در سیاق نفی» می‌دهد سپس می‌فرماید: مقتضای قاعده تحریم ضرر و ضرار است مادام که قید انصراف از نهی آورده نشود خود منفی بودن ضرر و ضرار شرعاً قرینه یا سیاقی است که گویای نهی از ضرر وضرار است آنطوریکه این مسئله، مذهب امام مالک است چنانچه از لابلای مذهب ایشان استقراء شده است.
هنگامی‌که ثابت شود که مقتضای حدیث، نهی از ایقاع تک‌تک افراد از ضرر و ضرار است ثابت خواهد شد که برای هیچ‌کسی حلال نیست که انجام دهد فعلی را که ضرر به دیگری است
صاحبان کتب لغت مانند تاج العروس، لسان العرب، النهایه فی غریب الحدیث، لا ضرر را به معنای نهی معنا می‌کنند
ابن منظور در لسان العرب نفی را به معنای نهی می‌گیرد که عین عبارت ایشان چنین است:
و روی عن النبی صلی الله علیه وسلم أَنه قال:
لا ضَرَرَ ولا ضِرارَ فی الإسلام قال ولکل واحد من اللفظین معنی غیر الآخر فمعنی قوله لا ضَرَرَ أَی لا یضُرّ الرجل أَخاه وهو ضد النفع وقوله ولا ضِرار أَی لا یضَارّ کل واحد منهما صاحبه
صاحب کتاب تاج العروس می‌گوید: لا ضَرَرَ ولا ضِرارَ «أَی لا یضُرُّ الرَّجلُ أَخاهُ فَینْقُصه شَیئاً من حقه ولا یجَازِیه علی إِضْرارِه بإدخالِ الضَّرَرِ علیه
یعنی جایز نیست کسی ضرر بیزند برادرش را و از حق او چیزی را کم نماید و نیز بر طرف که ضرر وارد می شود جایز نیست که برای ضرر زننده ضرر وارد کند.
چنانچه ملاحظه شد که علمای عامه در کتب قواعد فقهی و لغت، مراد از قاعده لا ضرر را نهی از فعل ضرری می‌دانند و آنچه را که بنده در کتب ابناء عامه تحقیق کردم این بوده است که هرکجا مذاهب فقهی اهل سنت متذکر مفاد قاعده شده‌اند مراد از «لا ضرر و لاضرار» را، نهی، معنا کرده‌اند.
معانی دیگری را که مکتب پرافتخار امام صادق «ع»، «شیعه» در مفاد قاعده لا ضرر، بحث کرده‌اند مذاهب عامه، دیده نمی‌شود البته این مطلب، بیانگر پربار بودن، شکوفایی داشتن، مکتب اصیل امامیه است که سایر مذاهب اسلامی به این تعمق و جامعیت دست نیافته‌اند منتهی مرجع عالی‌قدر آقای سیستانی، معنای «نفی حکم ضرری» را از کتب عامه، آورده است البته ایشان این معنا را از گفتار عامه استنباط می‌فرماید تصریح به این معنا، دیده نشده است آقای سیستانی چنین می‌فرماید:
علمای مذاهب، فقه را دایر مدار پنج قاعده معرفی می‌کنند و یکی از آن قواعد خمسه «لا ضرر و لا ضرار» است سیوطی از علمای شافعیه از أبوداود چنین نقل می‌کند: عن أبی داود قال: «ألفقه یدور علی خمسه أحادیث» یعنی تمام فقه بر پایه‌ای پنج حدیث دور می‌زند
حال، این گفته در صورتی صحیح است که لا ضرر را مانند شیخ انصاری به‌عنوان قاعده کلی تفسیر بکنیم اگر لا ضرر قاعده کلی بود ادله‌ای احکام اولیه را در مسائل مختلف فقهی تخصیص می‌زند اما اگر به معنی نهی بود فقط مخصوص آن مورد می‌شود و اینکه أبوداود گفته: که فقه روی حدیث لا ضرر دور می‌زند به این معناست که بنا بر قول مشهور فقهای اهل سنت، لا ضرر قاعده کلی است آنچه سیوطی در کتاب الاشباه والنظائر گفته، این مطلب را تأیید می‌کند سیوطی می‌گوید: اعْلَمْ أَنَّ هَذِهِ الْقَاعِدَهَ ینْبَنِی عَلَیهَا کثِیرٌ مِنْ أَبْوَابِ الْفِقْهِ مِنْ ذَلِک: الرَّدُّ بِالْعَیبِ، وَجَمِیعُ أَنْوَاعِ الْخِیارِ: مِنْ اخْتِلَافِ الْوَصْفِ الْمَشْرُوطِ، وَالتَّعْزِیرِ، وَإِفْلَاسِ الْمُشْتَرِی، وَغَیر ذَلِک، وَالْحَجْرُ بِأَنْوَاعِهِ، وَالشُّفْعَهُ، لِأَنَّهَا شُرِعَتْ لِدَفْعِ ضَرَرِ الْقِسْمَهِ.
وَالْقِصَاصُ، وَالْحُدُودُ، وَالْکفَّارَاتُ، وَضَمَانُ الْمُتْلَفِ، وَالْقِسْمَهُ، وَنُصُبُ الْأَئِمَّهِ، وَالْقُضَاهِ، وَدَفْعُ الصَّائِلِ، وَقِتَالُ الْمُشْرِکینَ، وَالْبُغَاهِ، وَفَسْخُ النِّکاح بِالْعُیوبِ، أَوْ الْإِعْسَارِ، أَوْ غَیرِ ذَلِک. وَیتَعَلَّقُ بِهَذِهِ الْقَاعِدَهِ قَوَاعِدُ
بدان اکثر مسائل فقه مبتنی بر این قاعده است ازجمله خیار عیب وهمه انواع خیارات مانند خیار وصف، خیار شرط، خیار افلاس و غیر از آن‌ها و انواع حجر وشفعه که برای رفع ضرر شریک تشریع شده است قصاص، حدود و کفارات ضمان تلف کننده و تقسیم و نصب ائمه جمعه و جماعت و نصب قضاوت دفع حیوان حمله‌کننده جنگ با مشرکین و جنگ با شورشیان و فسخ نکاح به خاطر عیوب یا به علت دیگر. سپس گفته است از این قاعده، قاعده‌های دیگری منبعث شده است که عبارت‌اند از: الْأُولَی «الضَّرُورِیاتُ تُبِیحُ الْمَحْظُورَاتِ به‌شرط عَدَمِ نقصان‌ها عَنْهَا، وَمِنْ ثَمَّ جَازَ أَکلُ الْمَیتَهِ عِنْدَ الْمَخْمَصَهِ، وَإِسَاغَهُ اللُّقْمَهِ بِالْخَمْرِ، وَالتَّلَفُّظُ بِکلِمَهِ الْکفْرِ لِلْإِکرَاهِ»،
ضرورت‌ها حرام‌ها را حلال می‌کند به‌شرط آنکه ضرورت کمتر از حرمت نباشد لذا در گرسنگی اکل میته جایز است همچنین لقمه مانده در گلو را با خوردن شراب می‌توان فروبرد؛ و اگر انسان مجبور شود می‌تواند کفر به زبان بیاورد
الثَّانِیهُ: مَا أُبِیحَ لِلضَّرُورَهِ یقَدَّرُ بقدرها وَمِنْ فُرُوعِهِ: الْمُضْطَرُّ: لَا یأْکلُ مِنْ الْمَیتَهِ، إلَّا قَدْرَ سَدِّ الرَّمَقِ
قاعده دوم این است آنچه از حرام‌ها در ضرورت‌ها مباح شده است به‌قدر رفع اضطرار است نه بیشتر چنانچه گرسنه که مبتلابه خوردن میته شده است فقط آن مقداری می‌تواند بخورد که حیاتش از معرض خطر نجات یابد.
الثَّالِثَهُ الضَّرَرَ: لَا یزَالُ بِالضَّرَرِ قَالَ ابْنُ السُّبْکی: وَهُوَ کعَائِدٍ یعُودُ عَلَی قَوْلِهِمْ ” الضَّرَرُ یزَالُ، وَلَکنْ لَا بِضَرَرٍ
یعنی بواسطه ضرر نمی توان ضرر را بر طرف کرد، ابن سبکی گفته است این قول: الضرر لا یزال با الضرر، بیان دیگر از جمله ای الضرر یزال و لکن لا بضرر، است
قاعده سومی آن است که ضرر با ضرر برطرف نمی‌شود
با عنایت به مطالب فوق به این نتیجه رهنمون می‌شویم که استدلال بالا ضرر برای اکثر این مسائل مبتنی بر این است که لا ضرر را نفی حکم ضرری بدانیم
حاصل کلام این است که فقهای امامیه نسبت به فقهای عامه، در مدلول قاعده لا ضرر نظرات گوناگون و بسیار دقیقی را ارائه فرمودند و هرکدام در قبال ادعاء شان به دلیل‌های محکمی اشاره می‌کنند برخلاف فقهای عامه که از مدلول لا ضرر به‌صورت گذرا، رد می‌شوند.
نتیجه
با عنایت از تمامی نظریه‌های مذکور، به نظر می‌رسد، معنای حدیث لا ضرر به کوتاه‌سخن آن است که: «ضرر در اسلام مشروعیت ندارد» اما عدم مشروعیت ضرر دو مقوله را در برمی‌گیرد الف، مرحله قانون‌گذاری ب، مرحله اجرای قانون.
رسول اکرم «صلی‌الله علیه وآله» با جمله «لا ضرر و لاضرار فی الاسلام» وجود ضرر را در محیط تشریع معدوم اعلام فرمودند و بنابراین همان‌طور که حکایت از مرحله انشاء قوانین دارد، همین‌طور در موارد خاص، روابط اجتماعی مردم با یکدیگر، آنجا که عملی منجر به اضرار فردی به دیگری گردد، مورد امضای شارع قرار نخواهد گرفت.
فصل سوم:
مستندات قاعده لاضرر ولا ضرار
مستندات قاعده لا ضرر
برای اثبات قاعده لا ضرر به منابع چهارگانه «قرآن، سنت، اجماع، عقل» استدلال شده است و ما، در ذیل، به یاری خداوند متعال به تک‌تک از دلیل‌ها، به‌مقتضای حال، بحث می‌کنیم
الف، دلیل کتابی
در قرآن کریم، دو قسم بیان و استدلال بر نفی ضرر آورده شده است.
الف، نصوص قرآنی که بر دفع ضرر دلالت می‌کنند.
هر آیه از قرآن کریم که ظلم و ستم را نهی کرده خود دلیل منع ضرر و دفع ضرر هم هست ولی در اینجا به آن دسته از آیات قرآنی اشاره می‌کنیم که لفظ ضرر و مشتقات آن به‌صراحت در آنجا آمده است هرچند آیاتی هم وجود دارد که از عمومیت آن‌ها بر امتناع و دفع ضرر استدلال می‌گردد و ما متعرض آن‌ها نخواهیم شد
۱-لاَ تُضَارَّ وَالِدَهٌ بولدها وَ لاَ مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ
ترجمه آیه: نه مادر باید در نگهبانی فرزند به‌زحمت و زیان افتد و نه پدر بیش از حدّ متعارف برای کودک متضرر شود
آیه‌ای شریفه درصدد بیان این مطلب است که: مادر با شیر ندادن به کودکش موجبات اضرار به پدر را فراهم نکند و نیز پدر در دوران شیرخوارگی کودک فرزند را از مادرش جدا نکند که موجبات ناراحتی مادر را فراهم نماید
درباره معنا و مقصود از این آیه دو احتمال داده‌شده است:
الف، مادر و پدر فاعل باشند. در این صورت معنای آیه چنین خواهد بود که: مادر نباید به خاطر اختلافاتی که با شوهر خود دارد به فرزند خود صدمه و زیانی وارد آورد مثلاً شیر دادن به فرزند را ترک کند و پدر نیز سزاوار نیست که به علت ناراحتی که از همسر خود دارد به فرزند، زیان برساند مثل‌اینکه هزینه زندگی ایشان را نپردازد و از این نظر باعث خسارت و نقصانی شود. چیزی که این نظر را تأیید می‌کند این است که در ابتدای آیه مذکور، آمده است
«وَالْوَالِدَاتُ یرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَینِ کامِلَینِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ یتِمَّ الرَّضَاعَهَ وَعَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَکسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ لَا تُکلَّفُ نَفْسٌ إِلَّا وسعها»
ترجمه: و مادران بایستی دو سال کامل فرزندان خود را شیر دهند، البته آن‌کسی که خواهد فرزند را شیر تمام دهد و به عهده صاحب فرزند است (پدر) که خوراک و لباس مادر را به حد متعارف بدهد، هیچ‌کس را تکلیف جز به‌اندازه طاقت نکنند. در این بخش از آیه خداوند اعلی، دو حکم را بیان کرده، یکی تعیین مدت شیر دادن که دو سال است و دیگری تأمین هزینه زندگی و نفقه مادران به شکل متعارف و پس‌ازآن بخش موردنظر ما را که در بالا ذکرشده، آورده و فرموده است: «لاَ تُضَارَّ وَالِدَهٌ بولدها وَ لاَ مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»
احتمال دوم اینکه والده و مولود له نایب فاعل باشند چنانچه فاضل مقداد در «کنزالعرفان» همین احتمال را تقویت کرده و گفته است: گفته‌شده که معنای آیه این است که پدر نباید به خاطر فرزندی که همسر او در شکم دارد به وی زیان برساند یعنی از انجام وظایف زناشویی امتناع کند و زن نیز به خاطر حمل خود نباید از نزدیکی با شوهر سرباز زند و به این وسیله باعث زیان وی گردد. در تأیید این نظر روایاتی از امام باقر و امام صادق «ع» نیز رسیده است.
درهرحال، بر اساس هریک از این احتمالات که باشد آیه مذکور دلالت برنهی از ضرر زدن دارد.
۲-مِنْ بَعْدِ وَصِیهٍ یوصَی بِهَا أَوْ دَینٍ غَیرَ مُضَارٍّ وَصِیهً مِنَ اللَّهِ وَ اللَّهُ عَلِیمٌ حَلِیمٌ
ترجمه: بعد از خارج کردن بدهی و حقّ وصیت میت درصورتی‌که وصیت یا بدهی زیان‌آور نباشد. این حکمی است که خدا سفارش فرموده و خدا (به همه احوال بندگان) دانا و (به هر چه ناروا کنند) بردبار است.
آیه بیانگر این است که وصیت‌کننده در اموال خود، نبایستی به‌گونه‌ای وصیت کند که به بعضی از ورثه ضرر وارد نماید یا به‌منظور محروم ساختن ورثه و زیان رساندن به آن‌ها، به دیون و بدهی‌هایی اعتراف کند که درواقع بدهکار نبوده است، یا بیش از ثلث اموال وصیت ننماید، چه اینکه مطابق روایاتی، وصیت بیش از ثلث، اضرار به ورثه است و نفوذ آن مشروط به رضایت آن‌هاست.
۳-وَ لاَ تُمْسِکوهُنَّ ضِرَاراً لِتَعْتَدُوا وَ مَنْ یفْعَلْ ذلِک فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ

90

دیدگاهتان را بنویسید